ein geeignetes Modell zur kosteneffizienten CO 2 - VRE

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nistische, der gerichtlichen Nachprüfung entzogene Entscheidungsparameter darf regulatorisches Verwaltungshandeln im Rechtsstaat nicht enthalten. Zusammenfassung ■ Wegenutzungsverträge (Konzessionsverträge), die vor dem 28. April 1998 abgeschlossen wurden, sind hinsichtlich ihrer Endschaftsbestimmungen durch das EnWG 1998 und das EnWG 2005 unverändert geblieben. ■ Wenn Endschaftsbestimmungen spezielle Anlagenübernahmeklauseln enthalten, wie beispielsweise den Sachzeitwert oder den Taxwert, dann sind diese Klauseln weiterhin Vertragsinhalt; sie sind nicht durch den unbestimmten Gesetzesbegriff der „wirtschaftlich angemessenen Vergütung“ in § 46 Absatz 2 EnWG ersetzt worden. ■ Ihnen ist mit der Entscheidung des Bundesgerichthofs „Endschaftsbestimmung“ (Kaufering) der jeweilige Ertragswert gegenüberzustellen. Übersteigt der Sachzeitwert um mehr als 10 % den Ertragswert, so kann er insofern nicht verlangt werden, sondern nur bis zu 10 % über dem Ertragswert. ■ Der Ertragswert eines Netzes errechnet sich als Zukunftswert nach den Netzentgelten, die der Netzübernehmer erwarten kann. Sie werden nach der Netzentgeltverordnung ermittelt. ■ Endschaftsbestimmungen unterliegen als Energiekartellrecht dem Maßstab des § 19 GWB, nicht aber den allgemeinen Aufsichtsmaßnahmen nach § 65 EnWG. ENERGIEWIRTSCHAFTLICHE TAGESFRAGEN 56. Jg. Special 6/2006 Anmerkungen [1] §§ 46 Absatz 2 Satz 2 Energiewirtschaftsgesetz 2005, 13 Absatz 2 Satz 2 Energiewirtschaftsgesetz 1998, 103a Absatz 1 Satz 1 GWB 1990. [2] An Sinn und Zulässigkeit einer solchen Befristung kann nach der Entflechtung der Netze und der Verpflichtung der Netzbetreiber zu diskriminierungsfreiem Netzzugang und Netznutzung mehr denn je gezweifelt werden. Aber das ist nicht Thema dieser Überlegungen. [3] Der Begriffswechsel war unnötig, denn der Begriff „Konzessionsvertrag“ ist sehr viel älter als das Kartellrecht und hat nach überwiegender Meinung von jeher einen zivilrechtlichen Vertrag gemeint. Vergleiche Scholtka, Das Konzessionsabgabenrecht in der Elektrizitäts- und Gaswirtschaft, VEnergG, 1999 S. 34 unter Hinweis auf Arbeiten von Crome 1917 und Thoma 1918. [4] § 1 des Übergangsgesetzes aus Anlass des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts. [5] Danner/Theobald, Energierecht (Stand Januar 2006), Einführung zum EnWG, Seite 25 Randnummer 57; Pippke/Gaßner, RdE 2006, Seite 33. [6] Jeweils für § 1 (siehe vorstehende Fußnote) Kühne, in: Das neue Energierecht in der Bewährung – Festschrift für Jürgen F. Baur, Seite 187, 192 ff, Böwing, in: Energiewirtschaftsgesetz 1998, Seite 270 Anmerkung 8.1, Obernolte/Danner zu § 13 Rn. 2 EnWG 1998, Scholtka a.a.O. Seite 42 f; anderer Ansicht Kermel, in: Berliner Kommentar zum Energierecht Seite 1109. [7] Kühne FS Baur, Seite 195ff, Böwing, in: Energiewirtschaftsgesetz 1998, Seite 271 Anmerkung 8.2. [8] Anderer Ansicht Pippke/Gaßner RdE 2006, Seite 34 unter völliger Außerachtlassung der Entstehungsgeschichte des § 13 EnWG 1998 und des § 46 EnWG. [9] Begründung der Bundesregierung zu § 8 EnWG 1998, Bundestagsdrucksache 13/7274 Seite 21. [10] Hüffer/Tettinger, Konzessionsvertrag, Endschaftsklausel und Übernahmepreis (1990) Seite 47 ff, dieselben, Rechtsfragen beim Versorgerwechsel nach Ablauf von Kon- 39
STROM OHNE GRENZEN 40 WO STEHT DER EUROPÄISCHE STROMMARKT? zessionsverträgen (1993), S. 55 ff, Tettinger/Pielow, Der Sachzeitwert als der nach wie vor maßgebliche Übernahmepreis beim Versorgerwechsel (1995), Recknagel, Zum historischen und heutigen Sachzeitwertbegriff, in: Recht der Energiewirtschaft 1996, Seite 218-225; weitere Nachweise der Literatur in BGHZ 143, 128, 151 f. [11] Eiber/Fuchs Betriebsberater 1994, Seite 1175 ff. [12] Petersen/Klaue/Zezwitsch/Traub, Gutachten zur Beurteilung von Endschaftsklauseln in Stromkonzessionsverträgen (1995). [13] OLG Celle WuW/E OLG 5036 = RdE 1997, 144, OLG Frankfurt/Main WuW/E OLG 5036 = RdE 1992, 159; OLG München WuW/E OLG 5385; LG Hannover RdE 1996, 31. [14] Bundesratsdrucksache 686/91 Seite 19. [15] BGHZ 143, 128 ff = Energiewirtschaftliche Tagesfragen 2000, Seite 182 ff = Recht der Energiewirtschaft 2000, Seite 108 ff. [16] BGZ 143, 128 (Leitsatz 1) und Seite 157. [17] Urteil vom 17.11.2005 – U (K) 3325/96. [18] Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangt einen „deutlichen Abstand“ zwischen zwei Preisen, jenseits dessen ein kartellrechtlicher Missbrauch beginnt: vgl. BGH, Beschluß vom 22.7.1999, Flugpreisspaltung. [19] OLG Düsseldorf , Beschluß vom 11.2.2004, Umdruck Seite 11 – „TEAG“. [20] Recknagel, Zur Stromnetzübernahme nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.11.1999, Energiewirtschaftliche Tagesfragen 2000, S. 336 ff. [21] Ebenso Danner/Theobald – wie Fußnote 5 – Anmerkung 62 S. 26, der allerdings noch den „objektiven Wert“ erwähnt. Der „objektive“ Wert spielt in der Leitentscheidung „Endschaftsbestimmung“ keine Rolle. Ob dieser dritte Wert dem Prüfmaßstab des BGH in dem Revisionsverfahren („Lippstadt“) standgehalten hat, war zum Zeitpunkt des Manuskriptabschlusses unbekannt. [22] Auch ein nichtentflochtenes Unternehmen (de-minimis-Unternehmen) muß Netzentgelte nach der NEV bilden und darf nur sie im Falle einer Netzveräußerung ansetzen. [23] Der Netzerwerb bedeutet keinen Erwerb von Versorgungskunden. Die Stellung als Grundversorger oder als sonstiger Versorger wird durch die Netzveräußerung nicht berührt. Es wird häufig vorkommen, dass zwar ein Netz auf Grund einer Entscheidung einer Gemeinde von einem Netzbetreiber erworben wird, aber bis zum nächsten Stichtag nach § 36 Absatz 2 EnWG die Grundversorgung bei dem bisherigen Versorger verbleibt. Denn die Gemeinden entscheiden nach dem jetzigen Recht nicht mehr über die Versorgung im Gemeindegebiet. [24] Insbesondere die Entnahme von Energie aus dem Netz begründet kein Versorgungsverhältnis zum Netzbetreiber. [25] Vergleiche hierzu LSP Nr. 39 Absatz 2 Satz 2 und Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 7. Auflage, Randnummern 14-20 zu Nr. 39 LSP. [26] Das wird in dem „Positionspapier der Regulierungsbehörden des Bundes und der Länder zu Einzelfragen der Kostenkalkulation gemäß Stromnetzentgeltverordnung“ vom 7. März 2006 sehr deutlich. [27] BGHZ 143, 158. [28] BGHZ 143, 161. [29] § 107 Absatz 1 Ziffer 1 EnWG. [30] Hinzu tritt auf der Ebene des einfachen Rechts die Frage, wie sich eine solche Praxis mit dem ausdrücklichen Verbot des § 3 Absatz 2 Nummer 3 KAV vereinbaren ließe, wonach Verpflichtungen zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt verboten sind. [31] BVerfGE 24, 367, 400f. (Hervorhebung durch den Verfasser). [32] Die §§ 103, 103a gelten weiterhin für die Wasserversorgung. Unter dem Aspekt des Gleichheitssatzes des Artikels 3 GG erscheint es schon sehr begründungsbedürftig, wie man in einem angenommenen Fall der gleichzeitigen Übertragung von Strom- und Gasnetzen einerseits und eines Wassernetzes andererseits die unterschiedlichen Wertberechnungen rechtfertigen würde. Allein auf unterschiedliche Rechtsrahmen hinzuweisen, dürfte nicht ausreichen, da die zu beurteilenden ökonomischen Sachverhalte identisch sein würden und die rechtlichen Spielregeln von 1957 (Inkrafttreten des GWB) bis 1998 gleich waren. [33] Die Situation erinnert an die 50er-Jahre mit den Vorbereitungen der Einführung einer von der Verwaltung abgelösten Verwaltungsgerichtsbarkeit. Die Diskussion begann mit dem Aufsatz von Bachof JZ 1955, 97 ff: „Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht.“ Prof. Dr. H. Recknagel, Honorarprofessor an der Universität Hannover, RA Kanzlei KSB INTAX Knoke Sallawitz v. Bismarck Brauer v. Bock Wendenburg Celle/Hannover rck100@web.de ENERGIEWIRTSCHAFTLICHE TAGESFRAGEN 56. Jg. Special 6/2006
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