M 4

Herausgeber:
Prof. Dr. Monika Jachmann-Michel Holger Radke Prof. Dr. Thomas Voelzke Prof. Dr. Stephan Weth RA Prof. Dr. Christian Winterhoff
M 4 APRIL
2016
Die Monatszeitschrift
Topthema:
Das „Gaffer-Phänomen“
im Straßen verkehr
Dipl.-Verww. Ernst Hunsicker und
Ref. iur. Sebastian Belz, LL.M.
In dieser Ausgabe:
Kollektive Durchsetzung
kartelldeliktsrechtlicher
Ansprüche – Deutschland
unter Zugzwang
RiLG Dr. Hanno Gorius
Die Rechtsprechung zur
Unwirksamkeit von
Eheverträgen
RA und FA für Familienrecht,
Notar Dr. K.-Peter Horndasch
Arbeitsrechtliche Sonderwege
im bezahlten
Fußball? (Teil 2)
VRiBAG a.D. Klaus Bepler
Steuer(un)gerechtigkeit
für Familien?
RiBFH Prof. Dr. Monika Jachmann-Michel
Die
auch unter www.juris.de

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Expertengremium:
Wolfgang Ball | RA Prof. Dr. Guido Britz | Prof. Dr. Harald Dörig | Dr. Heinz-Jürgen Kalb | Prof. Dr. mult. Michael Martinek | Dr. Wolfram Viefhues
INHALT
JM 4 APRIL
2016
AUFSÄTZE UND ANMERKUNGEN
Zivil- und Wirtschaftsrecht
Kollektive Durchsetzung kartelldeliktsrechtlicher
Ansprüche –
Deutschland unter Zugzwang
RiLG Dr. Hanno Gorius S. 134
Die Rechtsprechung zur Unwirksamkeit
von Eheverträgen
RA und FA für Familienrecht,
Notar Dr. K.-Peter Horndasch S. 139
Hintergrundmusik in Zahnarztpraxen
BGH, Urt. v. 18.06.2015 - I ZR 14/14
Prof. Dr. Hannes Ludyga S. 146
Schadensersatz wegen Nichtgewährung
eines KiTa-Platzes
OLG Dresden, Urt. v. 26.08.2015 - 1 U 319/15
RA und FA für IT-Recht Wolfgang Kuntz S. 148
Arbeitsrecht
Arbeitsrechtliche Sonderwege im
bezahlten Fußball? (Teil 2)
VRiBAG a.D. Klaus Bepler S. 151
Reichweite der Bindung des Berufungsgerichts
nach Zurückverweisung
LArbG Hamm, Urt. v. 22.01.2015 - 17 Sa 1617/14
RA Dr. Wulf Gravenhorst S. 154
Sozialrecht
Leistungsausschluss im SGB II für EU-Bürger
– Sozialhilfeanspruch bei Aufenthaltsdauer
von über sechs Monaten
BSG, Urt. v. 03.12.2015 - B 4 AS 44/15 R
RiSG Johannes Greiser S. 156
XIII

Die Monatszeitschrift
INHALT
Topthema:
AUFSÄTZE UND ANMERKUNGEN
Verwaltungsrecht
Das „Gaffer-Phänomen“ im Straßenverkehr
Dipl.-Verww. Ernst Hunsicker und
Ref. iur. Sebastian Belz, LL.M. S. 160
Subjektiver Rechtsschutz, Einwendungspräklusion
und Bestandskraft – klare
Worte vom EuGH?
EuGH, Urt. v. 15.10.2015 - C-137/14
RiVG Dr. Thomas Jacob S. 166
Steuerrecht
BÜCHERSCHAU
Steuer(un)gerechtigkeit für Familien?
RiBFH Prof. Dr. Monika Jachmann-Michel S. 168
Michael Stolleis, Margarethe und der Mönch –
Rechtsgeschichte in Geschichten
Univ.-Prof. Dr. Dr. Dr. mult. Michael Martinek,
M.C.J. (New-York Univ.), Hon.-Prof. (Johannesburg) S. 175
Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch
GmbH & Co. KG
Univ.-Prof. Dr. Dr. Dr. mult. Michael Martinek,
M.C.J. (New-York Univ.), Hon.-Prof. (Johannesburg) S. 175
XIV

EDITORIAL
JM 4 APRIL
2016
Das Gaffen bei Unglücksfällen – nur eine lässliche Sünde?
In unserem Topbeitrag leuchten die Autoren Ernst Hunsicker
und Christoph Belz die Untiefen des Gaffer-Phänomens
im Straßenverkehr nach geltendem Recht aus. Die
Untersuchung behandelt Aspekte des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts,
des Schutzes des Persönlichkeitsrechts
sowie des Gefahrenabwehrrechts. Die Bestandsaufnahme
weist aus, dass die Rechtsordnung bereits einen ganzen
Strauß von Reaktionsmöglichkeiten bereithält. Gleichwohl
erscheinen Bestrebungen – zuletzt aus Niedersachsen – de
lege ferenda Rettungseinsätze und Opfer besser zu schützen,
als durchaus nachvollziehbar. Die Autoren weisen
allerdings darauf hin, dass die eigentliche Problematik bereits
nach geltendem Recht in der mangelnden faktischen
Durchsetzung der rechtlichen Möglichkeiten liegt, weil der
Fokus der am Einsatz beteiligten Kräfte zwangsläufig auf
Hilfsmaßnahmen in der Notsituation, nicht jedoch auf die
Verfolgung von Normverstößen und Beweissicherungsmaßnahmen
gerichtet ist. Insofern stellt sich die Erprobung
und Verwendung eines Sichtschutzes in Gestalt von „Anti-
Gaffer-Planen“ als ausbaufähige Präventionsmaßnahme
dar. Noch dringlicher dürfte allerdings die Aufklärung über
die möglicherweise fatalen Folgen des Gaffens sein – hierzu
leistet die jM mit ihrem aktuellen Topthema einen Beitrag.
Prof. Dr. Thomas Voelzke
Vorsitzender Richter am Bundessozialgericht
Bei einem Gaffer handelt es sich nach dem Deutschen
Wörterbuch der Gebrüder Jacob und Wilhelm Grimm um
einen „neugierigen, müszigen zuschauer“. Würde sich
das uns allen bekannte Phänomen des Gaffens bei Notfällen
tatsächlich auf die kurze Befriedigung der jedem
Menschen innewohnenden Sensationslust beschränken,
so wäre diese Verhaltensweise vielleicht ärgerlich, jedoch
keiner näheren juristischen Betrachtung wert. Leider verhält
es sich anders, denn das Gaffen umschreibt über den
ursprünglichen Wortsinn hinaus inzwischen einen komplexen
Vorgang, der nicht nur das Betrachten eines Notfalls
selbst, sondern gege benenfalls auch die Behinderung
von Rettungskräften und Verkehr sowie das Filmen mittels
Handy und das anschließende Veröffentlichen der Notsituation
im Netz umfasst.
Zu den rechtspolitischen Dauerbrennern rechnen Fragestellungen,
die das Verhältnis von Steuerrecht einerseits
und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie
andererseits in den Blick nehmen. Monika Jachmann-
Michel stellt hierbei in ihrem Beitrag „Steuer(un)gerechtigkeit
für Familien“ das Ehegattensplitting und den steuerlichen
Familienlastenausgleich auf den Prüfstand. Sie
legt hinsichtlich des Ehegattensplittings nachvollziehbar
dar, dass es gerade die freie Gestaltung des Zusammenlebens
der Ehegatten vor staatlicher Einflussnahme schützt.
Sämtliche Reformüberlegungen müssen diesen in der politischen
Diskussion häufig vernachlässigten Gesichtspunkt
in den Blick nehmen. Hinsichtlich des Familienlastenausgleichs
unterzieht Monika Jachmann-Michel das Nebeneinander
von Kindergeld und steuerlichen Kinderfreibeträgen
einer kritischen Untersuchung. Sie plädiert für eine systemgerechte
Rückführung des Kindergeldes in das Sozialrecht.
Anmerkungen zu aktuellen und wichtigen Entscheidungen
aus allen Rechtsgebieten bilden bekanntlich das „Rückgrat“
der jM! Auch in dieser Ausgabe präsentieren wir
Highlights der Spruchtätigkeit deutscher und europäischer
Gerichte. Ich bin davon überzeugt, dass Fragen der Gema-
Pflichtigkeit der Hintergrundmusik in Zahnarztpraxen
(Hannes Ludyga), des Schadensersatzes wegen Nichtgewährung
eines KiTa-Platzes (Wolfgang Kuntz), der Bindung
des Berufungsgerichts nach Zurückverweisung (Wulf Gravenhorst),
der Sozialhilfe für EU-Bürger bei verfestigtem
Aufenthalt (Johannes Greiser) und des Verbandsklagerechts
zu Umweltverträglichkeitsprüfungen (Thomas Jacob)
auf Ihr geschätztes Interesse stoßen werden.
Viel Spaß und Nutzen bei der Lektüre
Thomas Voelzke
133

Die Monatszeitschrift
AUFSÄTZE UND ANMERKUNGEN
Zivil- und Wirtschaftsrecht
Kollektive Durchsetzung kartelldeliktsrechtlicher Ansprüche –
Deutschland unter Zugzwang
RiLG Dr. Hanno Gorius
A. Problemstellung
Kommt es zwischen konkurrierenden Marktteilnehmern
zu kartellrechtswidrigen Absprachen, scheitert eine Restitution
geschädigter Endverbraucher i.d.R. an der mangelnden
Klagemotivation des Einzelnen. In Anbetracht
der geringen Schäden, die auf der letzten Vertriebsstufe
zu verzeichnen sind, dienen Massenschadensereignisse
im Bereich des Kartelldeliktsrechts daher allzu oft als
Illustration des von Mancur Olson formulierten Paradoxons
1 der „rationalen Passivität“, 2 da ein Zusammenschluss
geschädigter Individuen zum Zwecke der gebündelten
Geltendmachung der Einzelforderungen nicht
stattfindet.
Vor dem Hintergrund dieser Problematik werden im kontinentaleuropäischen
Kartelldeliktsrecht in der letzten Zeit
vermehrt Forderungen nach einer Novation des kollektiven
Rechtsschutzes laut, da dem bestehenden System mangelnde
Effektivität, eine unzureichende Abschreckungswirkung
gegenüber potenziellen Kartellanten sowie die Abwesenheit
einer veritablen Restitutionschance geschädigter
Individuen vorgeworfen wird.
Während die EU und zuletzt auch der französische Gesetzgeber
auf diese Entwicklung reagierten und ihre Bemühungen
in Form nationaler sowie europäischer Reformanstrengungen
in ein regelungspolitisches Fundament gegossen
haben, vermochte die Bundesregierung 3 ihre Vorbehalte
gegenüber der Einführung eines Sammelklagenmechanismus
nach US-amerikanischen Vorbild bislang nicht zu überwinden.
Den infolge eines Wettbewerbsverstoßes geschädigten
Individuen in der Bundesrepublik Deutschland ist es daher
bislang nicht möglich, Schadensersatz im Wege eines
gemeinsamen Vorgehens wirksam zu erstreiten. Will der
deutsche Gerichtsstandort angesichts eines zu erwartenden
legislatorischen „Race to the Bottom“ indes nicht
ins Hintertreffen geraten und zugleich den Anforderungen
des europäischen Gesetzgebers in Form der Zielsetzung
der restitutio ad integrum – der Totalrestitution
der Opfer eines Kartellrechtsverstoßes 4 – zu genügen,
erscheint eine Reform des deutschen Kartelldeliktsrechts
unumgänglich.
B. Private Kartelldeliktsrechtsdurchsetzung
in der Französischen Republik
Zur Illustration einer möglichen Umgestaltung des Systems
der Kartelldeliktsrechtsdurchsetzung lohnt zunächst ein
Blick zu unserem Nachbarn und wichtigsten Außenhandelspartner,
der Französischen Republik.
Die Verfolgung und Ahndung kartellrechtlicher Ver stöße
in Frankreich oblag bislang ausschließlich staatlichen Akteuren,
deren Verfolgungseffektivität in der vergan genen
Dekade nicht gesteigert werden konnte. Trotz eines jedenfalls
durchschnittlichen Zuwachses der verhängten
Strafzahlungen hat sich die Aufdeckungswahrscheinlichkeit
halbiert. Zur hinreichenden Abschreckung potenzieller
Kartellanten vermögen damit auch nicht jene Regelungen
beizutragen, die eine strafrechtliche Pönalisierung der an
einem Wettbewerbsverstoß beteiligten Individuen in Form
der Freiheitsstrafe vorsehen. Überdies sieht das französische
Kronzeugenprogramm eine Bevorteilung hinsichtlich
der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit nicht vor, was den
Geständniseifer potenzieller Kronzeugen, insbesondere vor
dem Hintergrund der Einführung einer wettbewerbsrechtlichen
Sammelklage, signifikant vermindert.
Vermittels des Projet de loi relatif à la consommation 5
wurde in Frankreich jedoch nunmehr eine Sammelklage
kodifiziert, die im Bereich des Kartelldeliktsrechts ein effek-
1 Olson, The Logic of Collective Action, 1965, S. 55, 62: Hiernach nimmt
die Motivation eines Individuums, einen eigenen Beitrag zum Wohle
einer Gruppe zu leisten, mit steigender Gruppengröße stetig ab, da es
davon ausgehen muss, dass sein eigener Beitrag die Gesamtsituation/
das Gemeinwohl nicht merklich beeinflusst.
2 Fritscher, Le Figaro, 19.02.2008, S. 14.
3 Deutscher Bundestag, Plenarprotokoll 17/185, S. 22213; siehe auch
Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Pressemitteilung
vom 28.03.2012, abrufbar unter http://www.bmwi.de/DE/Presse/pressemitteilungen,did=483552.html/
(zuletzt abgerufen am
07.02.2016).
4 Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2014/104/EU des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 26.11.2014 über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen
nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen
gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten
und der EU, ABl. EU, L 349 vom 05.12.2014, S. 1 ff.
5 Loi relative à la consommation N° 2014-344 du 17 mars 2014, JO n°
65 du 18 mars 2014.
134

JM 4 APRIL
2016
tives, konzertiertes Vorgehen ermöglicht. Der Anwendungsbereich
der neu geschaffenen „Action de groupe“ 6 ist in
prozessualer Hinsicht auf die Prozessführungsbefugnis von
Verbraucherverbänden beschränkt. In materiell-rechtlicher
Hinsicht erstreckt sich der Anwendungsbereich auf deliktische
Ansprüche infolge der Verletzung des französischen
sowie des europäischen Wettbewerbsrechts.
Das Klageverfahren untergliedert sich in zwei konsekutive
Phasen. In einer ersten Phase entscheidet das angerufene
Gericht über die Haftung des beklagten Unternehmens
dem Grunde nach und informiert sodann, nach Eintritt der
Rechtskraft des sog. „Jugement au fond“, in einem zweiten
Schritt die potenziell betroffenen Verbraucher auf Kosten
des Beklagten. Den geschädigten Individuen ist sodann
die Möglichkeit des Klagebeitritts im Sinne eines Opt-In-
Mechanismus eröffnet.
Der Anwendungsbereich der französischen Sammelklage im
Bereich des Kartelldeliktsrechts erlaubt sowohl die Liquidation
direkter als auch indirekter Schäden. Sie darf allein auf
Grundlage einer bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung
einer französischen respektive europäischen Wettbewerbsbehörde
oder eines Gerichts erhoben werden und ist daher
auf das Modell der Folge bzw. Konsekutivklage 7 beschränkt,
was nicht nur auf Vorbehalte gegenüber dem vermeintlichen
Missbrauchspotenzial, sondern auch auf die Besorgnis der
Beweisnot potenzieller Privatkläger zurückzuführen ist. Die
„Action de groupe“ vereinfacht somit die Kompensation der
Opfer eines von der nationalen Kartellbehörde aufgedeckten
Wettbewerbsverstoßes im Fall sog. Massenschäden. Die Zielsetzung
einer gesteigerten Abschreckungswirkung, die stets
aus einem Zusammenwirken einer hohen Aufdeckungswahrscheinlichkeit
und der Höhe der zu gewärtigenden Pönale
erwächst, wird hingegen verfehlt.
Die in der unlängst verabschiedeten Richtlinie 8 enthaltene
Formulierung, wonach sog. „Stand-Alone-Klagen“ 9 nicht
explizit ausgeschlossen sind, nimmt den französischen Gesetzgeber
überdies erneut in die Pflicht, befördert die Richtlinie
doch maßgeblich die Möglichkeit proaktiver Klagen im
Kartelldeliktsrecht. Die umfangreichen Bestimmungen zur
Beseitigung der Beweisnot des oder der geschädigten Verbraucher
und die dezidierte Regelung zum Schutze der europäischen
und mitgliedstaatlichen Kronzeugenprogramme
delegitimieren die bisherigen Vorbehalte in Gänze und
verlangen daher zwingend eine erneute Gesetzesreform.
C. Class Action und Collective Redress – über die
Anstrengungen der EU-Kommission zur Schaffung
einer Sammelklage im Kartelldeliktsrecht
Seit annähernd einer Dekade verfolgt die EU nunmehr die
Zielsetzung der Einführung einer Sammelklage zum Wohle
der Verbraucher. 10 Die in die kontinentaleuropäische Dogmatik
diffundierten Vorbehalte gegenüber der Einführung
eines Sammelklagemechanismus nach US-amerikanischem
Vorbild verhindern indes die verbindliche Einführung einer
europäischen Kollektivklage. Im Hinblick auf die sensible
Problematik der konkreten prozessrechtlichen Ausgestaltung
der kollektiven Durchsetzung von Verbraucherinteressen
relativiert die Europäische Kommission ihren gegenüber
den Rechtstraditionen des Großteils der Mitgliedstaaten
radikalen Ansatz mit dem Mittel der Unverbindlichkeit. In
concreto wird die Zielsetzung der Einführung einer Verbrauchersammelklage
sui generis lediglich in der Form
einer Kommissionsempfehlung 11 verfolgt, während der europäische
Gesetzgeber die zivilprozessuale sowie materiellrechtliche
Reform der privaten Kartellrechtsdurchsetzung
im Übrigen vermittels einer Richtlinie ausgestaltet.
Obgleich die Einführung einer Opt-In-Gruppenklage im Fall
der Verletzung nationalen oder europäischen Wettbewerbsrechts
noch im Rahmen des Weißbuchs die Stellung einer
zentralen Forderung einnahm, 12 greift der Regelungsinhalt
der verbindlich umzusetzenden Richtlinie die Thematik der
Kollektivklage im Kartelldeliktsrecht nicht auf. Der europäische
Gesetzgeber beschränkt sich vielmehr auf eine
allgemein gefasste Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur
Effektivierung des Rechtsschutzes und den Hinweis darauf,
dass auf bereits bestehende Kollektivmechanismen bzw.
Stellvertreterklagen zurückgegriffen werden kann. Die – unverbindliche
– Kommissionsempfehlung optiert hingegen –
entsprechend der französischen Regelung – für einen Opt-
6 Art. L. 423-1 ff. Code de la consommation.
7 Sog. Follow-On-Action.
8 Richtlinie 2014/104/EU des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 26.11.2014 über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen
nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche
Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der EU,
ABl. EU, L 349 vom 05.12.2014, S. 1 ff.
9 Unter diesen Begriff fasst die US-amerikanische Kartelldeliktsrechtsdogmatik
proaktive Privatklagen, die sich nicht auf eine vorangegangene
Entscheidung einer Kartellbehörde stützt.
10 Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament
und den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss, Verbraucherpolitische
Strategie der EU, Stärkung der Verbraucher – Verbesserung
des Verbraucherwohls – wirksamer Verbraucherschutz,
KOM(2007) 99 endgültig vom 13.03.2007, abrufbar unter http://
eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:902cdb5f-2676-48f5-
a587-c9919e757b44.0002.03/DOC_2& format=PDF/ (zuletzt abgerufen
am 07.02.2016).
11 Empfehlung der Kommission vom 11.06.2013, 2013/396/EU, ABl. EU,
L 201 vom 26.07.2013, S. 60 ff.
12 Weißbuch Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts,
KOM(2008) 165 endgültig vom 02.04.2008, S. 5, abrufbar unter
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0165:
FIN:DE:PDF/ (zuletzt abgerufen am 07.02.2016).
135

Die Monatszeitschrift
In-Mechanismus sowie das Modell der Folgeklage, ohne die
Beförderung proaktiv initiierter Klagen explizit zu verbieten.
Die anempfohlene Vorgreiflichkeit der Zulässigkeitsprüfung,
die sich an der jüngeren Rechtsprechung des US-Supreme
Court orientiert, 13 das Verbot des Strafschadensersatzes
sowie die Wahl des Opt-In-Modells lassen sich unschwer als
Tribut an die Vorbehalte gegenüber der US-amerikanischen
Class Action sowie an den Gedanken des Respekts der
Rechtstraditionen der EU-Mitgliedstaaten interpretieren.
An der europäischen sowie französischen Präferenz für die
kollektive Folgeklage ist aus komparatistischer Sicht hierbei
besonders bemerkens- und erwähnenswert, dass die USamerikanischen
Kritiker der Sammelklage diese Form des
kollektiven Vorgehens für besonders „verwerflich“ halten
und dieser Haltung auch semantisch Ausdruck verleihen,
indem sie die Folgeklage als sog. „Piggybacking“ und die
Folgekläger als sog. „Free Rider“ bezeichnen. 14
D. Kollektive Kartelldeliktsrechtsdurchsetzung
in der Bundesrepublik Deutschland
I. Deutsche Kartelldeliktsrechtsdurchsetzung
de lege lata
Ein der US-amerikanischen Class Action 15 oder der französischen
Action de groupe 16 vergleichbarer Kollektivklagemechanismus
findet im deutschen Recht keine Entsprechung.
Die in der deutschen lex lata statuierten Regelungen zur
Bündelung von Individualforderungen reichen an die Simplizität
und Effektivität der US-amerikanischen oder französischen
Ausgestaltung, insbesondere jene der „Action
de groupe simplifiée“, 17 nicht heran. Dies betrifft sowohl
die Zivilprozessordnung, 18 das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz,
das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
19 sowie das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen,
20 denen insgesamt der Anspruch zu eigen ist, eine
effektive Restitution einer Pluralität geschädigter Individuen
zu ermöglichen.
Die Effektivität der Kartellrechtsdurchsetzung ruht in der
Bundesrepublik Deutschland daher nahezu ausschließlich
auf den Schultern der nationalen Kartellbehörden. Der faktische
Primat des Public Enforcement bedingt jedoch sowohl
eine mangelnde Verfolgungseffektivität als auch eine
mangelnde Kompensation der Opfer eines Kartellrechtsverstoßes.
Obgleich sie im Unterschied zu den entsprechenden
Regelungen im US-amerikanischen Kartellrecht des Bundes
eine Anspruchsberechtigung auf sämtlichen Marktstufen
vorsieht, vermag die private Kartelldeliktsrechtsdurchsetzung
dieses Defizit bisher nicht zu kompensieren.
Schienen die aufsehenerregenden Verfahren in den Fällen
Transportbeton, 21 Zement 22 und Selbstdurchschreibepapier
23 die Ansicht der Bundesregierung, welche Deutschland
seit den Änderungen durch die 7. GWB-Novelle als
Vorreiter der privaten Kartellrechtsdurchsetzung in Europa
ansieht, noch zu untermauern, 24 ist die Geltendmachung
sog. Kartellzivilklagen in der Bundesrepublik Deutschland
zuletzt rückläufig. Während auf den Zeitraum 2009/2010
noch die Zahl von 556 Kartellzivilklagen entfiel, 25 wurden
im Zeitraum 2011/2012 lediglich 311 26 und im Zeitraum
2013/2014 insgesamt 322 27 Klagen erhoben. Dies entspricht
einem Rückgang von durchschnittlich 43 %, womit
sich die Privatklagetätigkeit innerhalb von vier Jahren nahezu
halbierte. In Anbetracht der gewichtigen Rolle, die der
privaten Kartellrechtsdurchsetzung in der Durchsetzung,
Fortentwicklung und Rechtsfortbildung 28 des deutschen
Kartellrechts seitens des Bundeskartellamtes zuerkannt
wird, ist dies nicht zuletzt deshalb bedenklich, als die
oberste deutsche Kartellbehörde nach eigener Aussage auf
die Ergänzungsfunktion der privaten Kartellrechtsdurchsetzung
dringend angewiesen ist. 29
In der deutschen privatklägerischen Praxis sind überdies
proaktiv initiierte Klagen vorherrschend, die vor allem die
Bereiche der Liefer- und Geschäftsverweigerung sowie die
Wirksamkeit von Verträgen und ihrer Beendigung betref-
13 Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 131 S.Ct. 2541, 2551, 2011: „Sometimes
it may be necessary for the court to probe behind the pleadings
before coming to rest on the certification question […] certification
is proper only if the trial court is satisfied after a rigorous analysis,
that the prerequisites of Rule 23(a) have been satisfied. Frequently
that ‚rigorous analysis‘ will entail some overlap with the merits of the
plaintiff’s underlying claim. That cannot be helped.“.
14 Coffee, 86 Colum. L. Rev. 669, 681.
15 Rule 23 Federal Rules of Civil Procedure.
16 Art. L. 423-1 ff. Code de la consommation.
17 Art. L. 423-10 Code de la consommation.
18 §§ 59 ff., 79, 147 ZPO.
19 § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 4, § 10 UWG.
20 § 33 GWB.
21 KG Berlin, Urt. v. 01.10.2009 - 2 U 10/03 Kart - „Berliner Transportbeton“.
22 Das Verfahren ist zurzeit noch anhängig vor dem LG Düsseldorf - 34 O
(Kart) 147/05; zur Zulässigkeit der Klage BGH, Beschl. v. 07.04.2009 -
KZR 42/08 (OLG Düsseldorf) - „Zementkartell“.
23 BGH, Urt. v. 28.06.2011 - KZR 75/10 - „ORWI“.
24 Antwort vom 19.03.2012 zur Kleinen Anfrage bezüglich der Durchsetzung
kollektiver Verbraucherinteressen, BT-Drs. 17/9022, S. 5 f.
25 Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts 2009/2010, BT-Drs. 17/6640,
S. 49.
26 Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts 2011/2012, BT-Drs.
17/13675, S. 42.
27 Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts 2013/2014, BT-Drs. 18/5210,
S. 34.
28 Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts 2013/2014, BT-Drs. 18/5210,
S. 34.
29 Bundeskartellamt, Stellungnahme 8. GWB-Novelle, S. 27.
136

JM 4 APRIL
2016
fen. 30 Solcherlei Ansprüche können einzig von Mitbewerbern
oder direkten Abnehmern eines Kartells geltend gemacht
werden. Das vornehmlich für Verbraucher relevante
Instrument der Follow-On-Klage gem. § 33 Abs. 3, 4 GWB,
das sich besonders zur Verfolgung sog. Hardcore-Kartelle
eignet, ist nach Aussage des Bundeskartellamtes in seiner
Bedeutung jedoch im Vordringen begriffen. 31 Der geringe
Anteil von Konsekutivklagen ist besonders bedauerlich, da
die judikatorische Fortentwicklung des deutschen Kartelldeliktsrechts
im Hinblick auf die Theorie der Schadensweitergabe
32 bereits de lege lata in Kohärenz zum Inhalt der
unlängst verabschiedeten Richtlinie steht 33 und den Nachweis
eines Schadens in der letzten Vertriebsstufe damit erheblich
erleichtert.
Gleichwohl beschränkt sich die privatklägerische Aktivität
bis dato auf das Tätigwerden direkter Abnehmer. Bei
diesen handelt es sich jedoch meist um Unternehmen, die
aufgrund ökonomischer Interdependenzen ebenso wenig
wie im US-amerikanischen Rechtsraum als sog. „Efficient
Enforcer“ 34 anzusehen sind. Zudem ist der aus Gründen der
Risikodiversifizierung unternommene Versuch der konzertierten
Geltendmachung des den direkten Abnehmern entstandenen
Schadens in Form des sog. Abtretungsmodells
vorerst gescheitert. 35
Die kollektive Geltendmachung einer Vielzahl von Individualforderungen
indirekter Abnehmer scheitert bislang an
unüberwindlichen juristisch-administrativen Hindernissen
sowie der materiell-rechtlichen Ausgestaltung des Gesetzes
gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Der in § 34a GWB
enthaltene Gewinnabschöpfungsanspruch dient nicht der
Kompensation der infolge einer Schadensweitergabe de
facto geschädigten Endverbraucher und bietet aufgrund
der Erlösauskehr an den Bundeshaushalt keinerlei Klageanreiz
der klagebefugten Verbraucherverbände. Zur Geltendmachung
von Schadenersatzansprüchen im Rahmen des
§ 33 GWB sind diese hingegen gar nicht erst berechtigt.
Aus Sicht potenzieller Kartellanten ist hiernach sowohl im
Fall der massenhaften Schädigung direkter Abnehmer als
auch im Fall der Abwälzung sog. Kleinst- bzw. Streuschäden
auf die in der letzten Marktstufe angesiedelten Endverbraucher
eine Inanspruchnahme vor einem deutschen
Gericht de lege lata praktisch nicht zu besorgen.
II. Quo vadis deutsche Kartelldeliktsrechtsdurchsetzung?
1. § 34a GWB de lege ferenda
Um zu verhindern, dass die Gewinne infolge sog. Streuschäden,
welche i.d.R. wegen der geringen Schadenshöhe
nicht geltend gemacht werden, beim Schädiger oder
dem Fiskus verbleiben und um zugleich dem Grundsatz
„minima non curat praetor“ entgegenzuwirken, ist zunächst
eine Umgestaltung des § 34a GWB erforderlich.
Diese sollte sich an den Leitgedanken der Totalrestitution
sowie der Schaffung eines spürbaren Klageanreizes der
Verbraucherverbände orientieren, der über die Regelung
des § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG hinausgeht. Aus diesem Grunde
ist eine Entschädigung der identifizierbaren, direkten
Abnehmer durch eine Implementierung einer Auskehr der
abgeschöpften Vorteile an den klagenden Verbraucherverband
vorzusehen. Dieser ist nach Abzug der von dem
Verbraucherverband zur Geltendmachung des Anspruchs
erforderlichen Aufwendungen, von denen die für eine Prozesskostenfinanzierung
zu erbringenden Zahlungen analog
des Erlasses des Bundesministeriums der Justiz zu § 10
Abs. 4 Satz 2 UWG 36 umfasst sind, sodann entsprechend
der Regelung des § 32 Abs. 2 lit. a GWB zurückzuerstatten
und mithin an die geschädigten direkten Abnehmer
auszukehren. Ein solches Vorgehen entspricht weitestgehend
dem Regelungsgedanken der französischen „Action
de groupe simplifiée“. Der neu geschaffene Anspruch ist
vor allem im Fall sog. zwingender Ausgaben, welche auf
Energieversorgungs- oder Telekommunikationsverträgen
basieren, zu einer Entschädigung der betroffenen Kunden
geeignet. Eine entsprechende Rückerstattung wäre fortan
dem Ermessen des Bundeskartellamtes entzogen.
2. § 33 GWB de lege ferenda
Zum Zwecke einer signifikanten Steigerung der Abschreckungswirkung
der Kartellrechtsdurchsetzung insgesamt
ist den Verbraucherverbänden de lege ferenda zudem
das Recht zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen
gem. § 33 GWB zuzubilligen. Die konkrete
Ausgestaltung sollte sich hierbei an den Regelungen zur
„Action de groupe“ orientieren, die sich infolge der Einfachheit
des dortigen Opt-In-Modells am ehesten dazu
30 Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts 2009/2010, BT-Drs. 17/6640,
S. 49.
31 Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts 2009/2010, BT-Drs. 17/6640,
S. 49; Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts 2013/2014, BT-Drs.
18/5210, S. 34.
32 Sog. Passing-On-Theory.
33 BGH, Urt. v. 28.06.2011 - KZR 75/10 - „ORWI“.
34 Mit diesem Terminus werden im US-amerikanischen Kartellrecht des
Bundes solche Marktteilnehmer bezeichnet, die sich zur privatklägerischen
Durchsetzung des Kartellrechts besonders eignen; ATI, Inc. v.
Ruder & Finn, Inc., 1976-1 Trade Cases P 60778 (S.D. N.Y. 1976); Outboard
Marine Corp. v. Pezetel, 474 F. Supp. 168, 180 (D.C. Del. 1979).
35 LG Düsseldorf, Urt. v. 17.12.2013 - 37 O 200/09 (Kart) U; OLG Düsseldorf,
Urt. v. 18.02.2015 - VI-U (Kart) 3/14.
36 Erlass des Bundesministeriums der Justiz (Ref. III B5) vom 01.12.2006 -
III B5 – 7034/13 – 31 367/2006.
137

Die Monatszeitschrift
eignet, den verminderten Klageanreiz der geschädigten
Verbraucher zu überwinden. Dies bedeutete zugleich eine
Entscheidung gegen das Opt-Out-Modell. 37 Letzteres ist
nicht bereits deshalb abzulehnen, weil es einen unverhältnismäßigen
Eingriff in die Freiheit des Einzelnen bedeuten
würde, nicht zum bloßen Objekt eines Rechtsstreits
degradiert zu werden. Im Rahmen einer Abwägung mit
dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes 38 ist Letzterem
ein Übergewicht einzuräumen. Die Verwerfung des Opt-
Out-Modells, welches im Vergleich zur Opt-In-Klage zwar
eine erhöhte Abschreckungswirkung zeitigt, beruht, entsprechend
der Entscheidung des französischen Gesetzgebers,
vielmehr auf der Folgeproblematik der sog. „Cypress
Remedies“, jener Schadensersatzsummen, die von keinem
der tatsächlich geschädigten Individuen reklamiert
werden. Ein solcher Überschuss evozierte einen unauflöslichen
Widerstreit mit dem Kompensationsgedanken
und dem Bereicherungsverbot des deutschen Schadensersatzrechts,
der nur vermittels einer umfassenden Reform
beseitigt werden könnte. Zur Auflösung des Konflikts
wäre die Einführung einer Strafschadensersatzregelung
erforderlich, die dem deutschen, ebenso wie dem französischen
Deliktsrecht wesensfremd ist. Zudem widerspricht
das Opt-Out-Modell der Kostenverteilung gem. § 91 ZPO.
Soweit ein geschädigtes Individuum die Möglichkeit des
Austritts verstreichen ließe, müsste es im Fall des Unterliegens
der klägerischen Gruppe gemäß der zivilprozessualen
lex lata für die Kosten des Rechtsstreits einstehen,
obwohl es nie, auch nicht konkludent, der Klage beigetreten
ist. Da den klagebefugten Verbraucherverbänden de
lege ferenda zudem – zusätzlich zu der Möglichkeit der
Schadensersatzklage – die Option der Vorteilsabschöpfung
zu eröffnen ist, ist der zukünftige, globale Abschreckungseffekt
als ausreichend groß zu erachten, um der
Opt-In-Gruppenklage zur Vermeidung übermäßiger Friktionen
mit der deutschen lex lata den Vorzug zu geben.
Das Klageverfahren wäre des Weiteren, ähnlich wie jenes
der „Action de groupe“, in zwei Phasen zu unterteilen.
In einer ersten Phase wären zunächst, entsprechend dem
„Jugement au fond“ im französischen Recht, die Voraussetzungen
eines Schadensersatzanspruchs gem. § 33
GWB zu prüfen. Dem klagenden Verbraucherschutzverband
wäre es anheimzustellen, einen geeigneten Musterfall
auszuwählen. Er profitierte sodann von den geplanten
europarechtlichen Vorgaben zur Beweiserleichterung
sowie zur Offenlegung der in der Sphäre des beklagten
Unternehmens befindlichen Beweismittel und der Option
der Zusammenfassung der beweiserheblichen Dokumente
durch gesonderte Sachverständige. 39 Die Rolle dieser
Sachverständigen könnte bereits zum jetzigen Zeitpunkt
durch jene Vertreter der Anwaltschaft ausgefüllt werden,
die vornehmlich mit Kronzeugenanträgen befasst sind.
Denn die in dem zukünftigen Klageverfahren erforderlichen
Ermittlungsarbeiten sind jenen der „Bonusregelung“ des
Bundeskartellamtes respektive des Leniency-Programms der
Generaldirektion Wettbewerb angenähert, einschließlich
der gezielten Durchsicht unternehmensinterner Datensätze.
Auf diese Weise ließe sich eine angemessene Beteiligung
der Anwaltschaft im System der Opt-In-Klage gewährleisten.
Stünde die Verantwortlichkeit des beklagten Unternehmens
fest und könnte die zugrunde liegende gerichtliche
Entscheidung mit Rechtsmitteln nicht mehr angegriffen
werden, wäre diese, analog den Regelungen zum Gesetz
über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten
40 sowie des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen,
41 in einem speziellen Klageregister auf Kosten des
beklagten Unternehmens öffentlich bekannt zu machen.
In der zweiten Phase des Verfahrens sollte den geschädigten
Verbrauchern die Möglichkeit einer vereinfachten
Anmeldung des jeweiligen Individualanspruchs entsprechend
der Regelung des § 10 KapMuG bzw. der „Action
de groupe“ eröffnet werden, die die Wirkung eines Klagebeitritts
entfaltete. Durch eine Bündelung bereits im Ausgangsprozess
könnte so eine Kaskade von Folgeklagen,
wie sie im Verfahren der vereinfachten Teilnahme gem.
§ 10 KapMuG n.F. droht, vermieden werden und die mit
der Schaffung einer Kollektivklage intendierte Steigerung
der Prozessökonomie gewährleistet werden. Zugleich
wären die geschädigten Verbraucher weitestgehend von
dem Prozesskostenrisiko des Gesamtprozesses entbunden
und müssten nur für ein Scheitern ihres Individualanspruches
einstehen, was zugleich mit den kostenrechtlichen
Grundsätzen der Zivilprozessordnung im Einklang stünde.
Zum Schutze des beklagten Unternehmens könnte dieses
jedem der angemeldeten Individualansprüche entgegentreten,
wobei es einem erhöhten Substantiierungsstandard
zu unterwerfen wäre, um ein pauschales Bestreiten
auszuschließen. Das angerufene Gericht entschiede
37 Das Opt-Out-Modell bezeichnet die Möglichkeit des Austritts aus
einer zunächst abstrakt bestimmten Gruppe potenziell geschädigter
Individuen.
38 Siehe Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK sowie EGMR, Urt.
v. 04.12.1995 - Rs. 21/1995/527/613 - „Bellet c/France“.
39 Richtlinie, 2014/104/EU, Art. 9 Abs. 1, Art. 12 Abs. 5, Art. 17 Abs. 1,
Abs. 2, Art. 5 Abs. 1 Satz 1; Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen
Parlaments und des Rates über bestimmte Vorschriften
für Schadensersatzklagen nach einzelstaatlichem Recht wegen Zuwiderhandlungen
gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der
Mitgliedstaaten und der EU vom 11.06.2013, COM(2013) 404 final,
Erwägungsgründe, Rn. 17, abrufbar unter http://eur-lex.europa.eu/
LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2013:0404:FIN:DE:PDF/ (zuletzt
abgerufen am 07.02.2016).
40 § 3 Abs. 2 Satz 1 KapMuG.
41 § 62 Satz 1 GWB.
138

JM 4 APRIL
2016
sodann zunächst durch unanfechtbaren Beschluss über
die Zulässigkeit der Individualanträge. Hierbei wäre insbesondere
die Gleichartigkeit der Ansprüche im Vergleich
zu dem von dem Verbraucherverband ausgewählten Musterfall
zu prüfen. Zur weiteren Steigerung der Prozessökonomie
urteilte das Gericht schließlich in einer einzigen
Entscheidung über die Begründetheit sämtlicher Einzelforderungen.
Um die Berechnung der Individualschäden
entscheidend zu simplifizieren, könnten die berechtigten
Anspruchssteller im Wege der Schadensschätzung
in Schadensgruppen eingeteilt werden. Zur Vermeidung
einer überlangen Verfahrensdauer sowie juristisch-administrativer
Hindernisse wird zudem eine Entscheidung im
schriftlichen Verfahren vorgeschlagen. Damit die geschädigten
Verbraucher ihrer Ansprüche nicht verlustig gehen,
wäre schließlich eine Regelung zur Verjährungshemmung
für die Dauer des Kollektivverfahrens vorzusehen.
E. Fazit
Bereits zum jetzigen Zeitpunkt verfügt die deutsche Kartelldeliktsrechtsdogmatik
über sämtliche Voraussetzungen
der Geltendmachung sowohl direkter als auch indirekter
Schäden, die Unternehmen aber auch Verbrauchern im Fall
wettbewerbswidriger Absprachen entstehen können. Vermittels
der vorgeschlagenen Änderungen des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen ließe sich in der Zukunft
zudem eine Steigerung der Durchsetzungseffektivität erzielen.
Gelänge es der Bundesrepublik Deutschland, auf diese
Weise eine konkurrenzfähige Regelung vorzulegen, ginge
dies nicht nur mit einer Steigerung der Attraktivität des
eigenen Gerichtsstandortes einher. Auch wünschenswerte
„Nachahmereffekte“ in jenen Mitgliedstaaten der EU, die
sich die deutschen Regelungen bei der – auch materiellrechtlichen
– Umsetzung der Richtlinie 2014/104/EU zu
eigen machen, scheinen nicht ausgeschlossen.
Die Rechtsprechung zur Unwirksamkeit von Eheverträgen
RA und FA für Familienrecht, Notar Dr. K.-Peter Horndasch
Die Vertragsgestaltung im Familienrecht ist nicht nur
für den Notar von Bedeutung; sie ist auch für den beratenden
Rechtsanwalt entscheidend, da er es ist, der bei
notarieller Beurkundung einer unter seiner Mitwirkung
gefundenen Vereinbarung zwischen Eheleuten für die
Richtigkeit, Vollständigkeit, Unzweideutigkeit und die
Angemessenheit der Formulierungen haftet. Der Notar
haftet nur dann, wenn keine anderweitige Ersatzmöglichkeit
gegeben ist, § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO, sog. Subsidiaritätsprinzip.
Wer zu unwirksamen, weil sittenwidrigen Vertragsgestaltungen
im Familienrecht beiträgt, wird für die Folgen zu
haften haben. Umso wichtiger ist es für den beratenden
Rechtsanwalt, nicht nur die Regeln zur Vertragsgestaltung
zu kennen, sondern darüber hinaus zu wissen, wo die Grenzen
der Gestaltungsmöglichkeiten eines Ehevertrages oder
einer Scheidungsfolgenvereinbarung liegen.
A. Die Vertragsgestaltung im Familienrecht
Gegenstand einer Vertragsgestaltung im Familienrecht sind
insbesondere
• Eheverträge,
• Getrenntlebens- und Scheidungsfolgenvereinbarungen,
• sonstige Vorsorgeverträge.
I. Ehevertrag
Nach § 1408 Abs. 1 BGB können Ehegatten ihre güterrechtlichen
Verhältnisse durch Vertrag (Ehevertrag) regeln.
Es ist aber allgemein anerkannt, dass auch andere Vereinbarungen
zwischen Eheleuten getroffen werden können
(Grundsatz der Privatautonomie). Ein rein „güterrechtliches“
Verständnis des Ehevertrages wäre unzutreffend.
Nicht jede Regelung vermögensrechtlicher Verhältnisse im
Rahmen einer Ehe muss „güterrechtlich“ sein und bedarf
demgemäß der Form eines Ehevertrages, wie bspw. der
Kauf einer Immobilie durch Ehegatten – teilweise – aus
Ersparnissen eines Beteiligten und entsprechende Vereinbarung
über die Folgen. Vor allem aber ist der Regelungsinhalt
eines Ehevertrages nicht auf Vereinbarungen zum
Güterrecht beschränkt.
Der Begriff ist in einem weiteren Sinne zu verstehen als
Vereinbarungen im Hinblick auf eine bestehende oder zukünftige
Ehe, die allgemeine Ehewirkungen, das Güterrecht
und/oder die Folgen einer etwaigen Scheidung.
Der Abschluss eines Ehevertrages setzt aber keine bestehende
Ehe voraus, ebenso wenig ein Verlöbnis 1 der zukünf-
1 So aber Brambring, Ehevertrag und Vermögenszuordnung unter Ehegatten,
in seiner Definition, Rn. 6.
139

Die Monatszeitschrift
tigen Eheleute. Der vor der Ehe geschlossene Ehevertrag
wird wirksam mit der Eheschließung.
Gegenstand eines Ehevertrages können z.B. Regelungen
sein über
• Güterrecht,
• Versorgungsausgleich,
• Unterhalt,
• elterliche Sorge,
• eheliche Wohnung,
• Haushaltssachen,
• Steuerrecht,
• Eintragung in das Güterrechtsregister,
• allgemeine Ehewirkungen.
Regelungen über allgemeine Ehewirkungen sind im Zusammenhang
mit einem Ehevertrag z.B. solche über
• eheliches Zusammenleben, § 1353 BGB,
• Ehe- und Familienname, § 1355 BGB,
• Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit, § 1356 BGB,
• Rechtsgeschäfte des täglichen Lebens, § 1357 Abs. 1
BGB,
• Familienunterhalt, § 1360 BGB,
• Vermögensbildung und Altersvorsorge,
• Regelung der Eigentumsvermutung, § 1362 BGB.
Die Abgrenzung von Eheverträgen zu anderen Verträgen erfolgt
dadurch, dass man sich die Frage stellt, ob das Rechtsgeschäft
das Bestehen einer Ehe notwendig voraussetzt oder
ob es genauso gut zwischen Dritten vorgenommen werden
könnte. Kaufen Ehegatten z.B. Grundbesitz in Gesellschaft
bürgerlichen Rechts, unterliegt ein BGB-Gesellschaftsvertrag
nicht der Formvorschrift für Eheverträge gem. § 1410 BGB.
Auch Zuwendungen unter Ehegatten beeinflussen den Güterstand
nicht und unterliegen deshalb nicht der Form des
§ 1410 BGB. 2
II. Trennungs-/Scheidungsfolgenvereinbarungen
Eheverträge werden von Scheidungsfolgenvereinbarungen
dadurch abgegrenzt, dass ein Vertrag dann ein Ehevertrag
ist, wenn er die Eingehung einer Ehe notwendig voraussetzt
und nicht auf eine bevorstehende oder eingeleitete
Scheidung bezogen ist. Eheverträge werden in einer intakten
Ehe geschlossen. Dabei wird aber auch der Fall eines
möglichen Scheiterns der Ehe bedacht.
Die Scheidungsfolgenvereinbarung wird zum Zweck der
einvernehmlichen Abwicklung der gescheiterten Ehe geschlossen.
Die Trennungsvereinbarung hat demgegenüber einen eigenen
Regelungsbereich, da die Scheidung zu dieser Zeit noch nicht
beabsichtigt zu sein braucht. In einer Krisensituation zwischen
„intakter“ und „gescheiterter“ Ehe wird eine einvernehmliche
Regelung der Trennungssituation vorgenommen.
Getrenntlebensvereinbarungen werden aber häufig mit einer
Scheidungsfolgenvereinbarung verknüpft, um für den Fall
einer doch unvermeidlichen Scheidung nicht erneut streiten
oder verhandeln zu müssen.
In Getrenntlebens- und Scheidungsfolgenvereinbarungen
sind insbesondere Vereinbarungen enthalten über
• den Güterstand,
• den Versorgungsausgleich,
• den Unterhalt während des Getrenntlebens,
• den nachehelichen Unterhalt,
• Krankenversicherung,
• die elterliche Sorge und Umgang mit dem Kind/den Kindern,
• Auseinandersetzung über eheliches Vermögen,
• Haushaltssachen,
• eheliche Wohnung,
• Verbindlichkeiten.
Vorsorgevereinbarungen außerhalb eines Ehevertrages
sind insbesondere hinsichtlich Ausgleichsansprüchen wegen
erbrachter Zuwendungen und Arbeits- und Dienstleistungen
denkbar.
III. Formerfordernisse
1. Ehevertrag
Der Ehevertrag muss bei gleichzeitiger Anwesenheit beider
Teile zur Niederschrift eines Notars geschlossen werden
(§ 1410 BGB).
§ 1410 BGB hat die Funktion des Schutzes vor Übereilung
der Vertragsschließenden, soll diese warnen und den unzweideutigen
Beweis der getroffenen Vereinbarung sichern
(Beweisfunktion), sowie durch Einschaltung des Notars die
Gültigkeit der Vereinbarung gewährleisten (Gültigkeitsgewähr).
3
Gleichzeitige Anwesenheit bedeutet aber nicht, dass beide
Vertragspartner persönlich bei der notariellen Beurkundung
anwesend sein müssen. Eine Vertretung ist möglich.
Es gibt keine Pflicht zum persönlichen Handeln. § 1410
BGB verbietet lediglich die Sukzessivbeurkundung, also
den Abschluss durch Angebot und Annahme.
Ein Ehevertrag kann gem. § 2276 Abs. 2 BGB auch mit
einem Erbvertrag verbunden werden. Für den Erbvertrag
2 Thiele in: Staudinger, BGB, § 1408 Rn. 23.
3 Kanzleiter in: MünchKomm BGB, § 1410 Rn. 1 f.; Sarres, Notarielle
Urkunden im Familienrecht, S. 5 ff.; Bredthauer in: Scholz/Kleffmann/
Motzer, Praxishandbuch Familienrecht, T 15.
140

JM 4 APRIL
2016
zwischen Ehegatten oder zukünftigen Ehegatten, der mit
einem Ehevertrag in derselben Urkunde verbunden wird,
genügt die für den Ehevertrag vorgeschriebene Form.
2. Trennungs-/Scheidungsfolgenvereinbarung
Im Gegensatz zum Ehevertrag ordnet das Gesetz für Trennungs-
und Scheidungsfolgenvereinbarung keine generelle
Beurkundungspflicht an.
Es gibt jedoch Ausnahmen:
• Vereinbarungen über den Unterhalt (§ 1585c Abs. 1
Satz 2 BGB),
• Vereinbarungen über den Versorgungsausgleich (§ 7
VersAusglG),
• Vereinbarungen über Zugewinnausgleichsregelung im
Hinblick auf ein Scheidungsverfahren (§ 1378 Abs. 3
Satz 2 BGB) sowie
• Vereinbarungen über die Veräußerung von Grundstücken
und Grundstücksteilen im Zusammenhang mit der Ehescheidung
(§ 311b BGB).
Die vorbezeichneten Ausnahmen werden in der Praxis dadurch
zur Regel erhoben, dass die Vereinbarungen eines
der vorbezeichneten Ausnahmegegenstände zu der Beurkundungspflicht
aller übrigen Vereinbarungen 4 in diesem
Vertrage führt, und zwar unter Berufung auf die Rechtsprechung
zu § 125 BGB. 5
Hinweis: Die Beurkundungspflicht entfällt auch nicht dadurch,
dass die Parteien die Regelungstatbestände auf
zwei verschiedene Verträge aufteilen und diesen Umstand
dem Notar zur Vermeidung weiterer Notargebühren verschweigen.
In einem derartigen Fall sind beide Verträge
nichtig. 6
Ein Verstoß gegen Formvorschriften hat gem. § 125
Satz 1 BGB die Nichtigkeit zur Folge. Eine Heilung, wie
etwa nach § 311b Satz 2 BGB, ist im Familienrecht nicht
vorgesehen.
B. Die Grenzen der Vertragsgestaltung
Vereinbarungen über den Ausschluss bestimmter gesetzlicher
Regelungen im Rahmen der Ehe, der Trennung und
Scheidung sind grds. zulässig, unterliegen jedoch namentlich
seit der Entscheidung des BVerfG vom 06.02.2001 7
engen Grenzen.
I. Schutz vor unangemessener Benachteiligung
In dieser Entscheidung und noch einmal deutlich in dem
Beschluss des BVerfG vom 29.03.2001 8 ist deutlich erklärt
worden, dass in Eheverträgen der Schutz vor unangemessener
Benachteiligung beachtet werden muss. Ein Ehevertrag
darf die Unterlegenheitsposition einer Partei nicht durch
ihre einseitige vertragliche Belastung und die unangemessene
Berücksichtigung der Interessen der anderen Partei
ausdrücken. Das BVerfG hat deutlich festgelegt:
Ein Verzicht auf gesetzliche Ansprüche bedeutet insbesondere
für den Ehegatten eine Benachteiligung, der sich unter
Aufgabe einer Berufstätigkeit der Betreuung des Kindes und
der Arbeit im Hause widmen soll. Je mehr im Ehevertrag gesetzliche
Rechte abbedungen werden, desto mehr kann sich
der Effekt einseitiger Benachteiligung verstärken. 9
Das BVerfG verlangt für die Frage der Korrekturbedürftigkeit
eines Ehevertrages eine „Gesamtschau“ der persönlichen,
wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse der Parteien
im Zeitpunkt des Vertragsschlusses und im Zeitpunkt
der Scheidung. 10
Zu den Risikofaktoren bei Eheverträgen 11 kann die folgende
Checkliste als Hilfestellung dienen:
Risikofaktoren ja:
• Vertragsschluss in einer Zwangssituation (Terminsnot,
Schwangerschaft, wirtschaftliche Abhängigkeit, Drohung,
Täuschung).
• Für einen Vertragsteil werden sämtliche Rechte abbedungen.
• Gemäß der Gesamtschau der Verhältnisse wurde ein wesentliches
Teilrecht abbedungen.
• Die notarielle Belehrung (§ 17 BeurkG) war unterblieben
oder mangelhaft, sodass der oder die Beteiligten die
Tragweite des Geschäfts nicht verstanden haben (oder
haben wollen).
Risikofaktoren nein:
• Nur ein unwesentliches Teilrecht abbedungen.
• Vertrag von jungen Leuten mit stabiler Einkommenssituation
geschlossen.
• Beim Globalverzicht wurden ausreichende, gleichwertige
Kompensationsleistungen vereinbart (Lebensversicherungen,
Grundstücksübereignung, Geldanlage).
4 Roßmann in: Roßmann/Viefhues, Taktik im Unterhaltsrecht, Rn. 1358;
Brudermüller in: Palandt, BGB, § 1585c Rn. 4.
5 BGH, Urt. v. 29.05.2002 - XII ZR 263/00.
6 Bredthauer in: Scholz/Kleffmann/Motzer, Praxishandbuch Familienrecht,
T 19.
7 BVerfG, Urt. v. 06.02.2001 - 1 BvR 12/92.
8 BVerfG, Beschl. v. 29.03.2001 - 1 BvR 1766/92.
9 So BVerfG, Beschl. v. 29.03.2001 - 1 BvR 1766/92; OLG München, Urt. v.
01.10.2002 - 4 UF 7/02 mit Anmerkung Bergschneider, FamRZ 2003, 38.
10 BVerfG, Beschl. v. 29.03.2001 - 1 BvR 1766/92; zur richterlichen Kontrolle
von Unterhaltsverzichten vgl. Goebel, FamRZ 2003, 1513.
11 Vgl. zur „Inhaltskontrolle von Eheverträgen“ BGH, Urt. v. 31.10.2012 -
XII ZR 129/10; BGH, Urt. v. 21.11.2012 - XII ZR 48/11; Münch, FamRZ
2005, 570; Münch, FamRZ 2013, 160.
141

Die Monatszeitschrift
• Ehepartner wollen beide freiberuflich tätig sein und haben
daher aus Risikogründen Teilhaberrechte abbedungen.
• Ehepartner haben keinen Kinderwunsch, feste und zukunftssichere
Einkünfte und schließen sämtliche Teilhaberechte
aus.
• Beide Ehepartner haben unbelastete Immobilien, bereits
ausreichende Rentenanwartschaften und verfügen über
Ausbildungen in krisensicheren Berufen (Idealfall).
• Junge Ehepartner haben bei Vertragsschluss sichere Einkommensquellen,
akademische Ausbildungen, Berufserfahrung,
dauerhafte Chancen auf dem Arbeitsmarkt, kein
eigenes unbewegliches Vermögen, Absicherung durch
Elternvermögen und einen Globalverzicht vereinbart.
Hinweis 1: Ein gerichtlicher Antrag auf Feststellung der
Nichtigkeit eines Ehevertrages ist mangels Feststellungsinteresses
unzulässig, solange kein Scheidungsantrag gestellt
und auch sonst offen ist, ob es zur Scheidung der Parteien
kommt. 12
Hinweis 2: Die Nichtigkeit eines Ehevertrages kann gem.
§ 139 BGB nicht aus einer Bestimmung hergeleitet werden,
die bei der Vertragsdurchführung nicht zur Anwendung
kommen konnte. 13
II. Vertragsfreiheit und Inhaltskontrolle
1. Der Schutzzweck der gesetzlichen Regelungen
In seinem Urteil vom 11.02.2004 14 hat der BGH das
Spannungsverhältnis zwischen der grundsätzlichen Disponibilität
der Scheidungsfolgen einerseits und dem
nicht akzeptablen Unterlaufen des Schutzzweckes der
gesetzlichen Regelungen durch vertragliche Vereinbarungen
andererseits aufgezeigt. Eine unzumutbare Lastenverteilung
sei umso eher gegeben, je mehr die vertragliche
Abbedingung der gesetzlichen Regelungen in den
Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts eingreift, sog.
Kernbereichslehre.
Zu diesem Kernbereich gehören in erster Linie der Betreuungsunterhalt,
danach weitere Unterhaltstatbestände
sowie Regelungen zum Versorgungsausgleich.
Demgegenüber erweist sich, so der BGH, der Zugewinnausgleich
ehevertraglicher Disposition am weitesten zugänglich.
Die eheliche Lebensgemeinschaft sei nicht notwendig
auch eine Vermögensgemeinschaft. Das Eheverständnis
erfordere keine bestimmte Zuordnung des Vermögenserwerbs
in der Ehe. 15
Der BGH konkretisiert damit den Grundsatz, dass eine
Gesamtschau der getroffenen Vereinbarungen, der Gründe
ihres Zustandekommens sowie der beabsichtigten und
verwirklichten Gestaltung des ehelichen Lebens notwendig
ist. 16
Die Rechtsprechung des BGH ist insgesamt wie folgt strukturiert:
• objektive Seite (Wertigkeit des Rechts),
• subjektive Seite (Zweck, Beweggründe),
• Gesamtbetrachtung und Konsequenz.
Für die objektive Seite ist die Wertigkeit des Rechts maßgebend,
auf das verzichtet oder das sonst geschmälert wird.
Eine Beanstandung ist danach umso eher anzunehmen, je
mehr die Vereinbarung in den Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts
eingreift.
Neben den objektiven Folgen der Vereinbarung sind die von
den Vertragsschließenden verfolgten subjektiven Zwecke
und Beweggründe zu berücksichtigten. Zur Prüfung gehört
auch die Frage, ob die benachteiligte Vertragspartei wegen
subjektiver Unterlegenheit eine erheblich schwächere
Verhandlungsposition hatte, 17 z.B. aufgrund einer Zwangslage.
18 Eine Schwangerschaft reicht für sich allein genommen
aber nicht aus, eine Nichtigkeit festzustellen, und zwar
auch dann nicht, wenn der Pflichtige die Eheschließung
vom Vertragsschluss abhängig macht. Indiziert wird aber
eine Disparität bei Vertragsabschluss. Dies führt zwingend
zu einer verstärkten richterlichen Inhaltskontrolle. 19
2. Die Prüfung der Wirksamkeit von Verträgen
Bei der Prüfung der Wirksamkeit von Eheverträgen sind
zwei Prüfungskomplexe voneinander zu unterscheiden:
• die Prüfung der Wirksamkeit des Vertrages bei Vertragsschluss
(Wirksamkeitskontrolle) und
• die Prüfung der Wirksamkeit des Vertrages bei Scheidung
(Ausübungskontrolle).
12 OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.12.2004 - 2 WF 404/04.
13 Vgl. OLG Thüringen, Beschl. v. 29.01.2010 - 1 UF 150/09.
14 BGH, Urt. v. 11.02.2004 - XII ZR 265/02; vgl. dazu auch BGH, Beschl. v.
06.10.2004 - XII ZB 110/99; BGH, Beschl. v. 06.10.2004 - XII ZB 57/03;
BGH, Urt. v. 12.01.2005 - XII ZR 238/03; BGH, Urt. v. 25.05.2005 - XII
ZR 296/01; BGH, Beschl. v. 17.05.2006 - XII ZB 250/03; BGH, Urt. v.
05.07.2006 - XII ZR 25/04; BGH, Urt. v. 28.03.2007 - XII ZR 130/04; BGH,
Urt. v. 09.07.2008 - XII ZR 6/07; BGH, Urt. v. 05.11.2008 - XII ZR 157/06;
BGH, Beschl. v. 18.03.2009 - XII ZB 94/06; BGH, Urt. v. 04.08.2010 - XII
ZR 7/09; BGH, Urt. v. 02.03.2011 - XII ZR 44/09; BGH, Urt. v. 04.07.2012 -
XII ZR 80/10; BGH, Urt. v. 31.10.2012 - XII ZR 129/10 m. Anm. Bergschneider,
FamRZ 2013, 195, 201; BGH, Urt. v. 21.11.2012 - XII ZR
48/11 m. Anm. Bergschneider, FamRZ 2013, 269, 273; BGH, Beschl. v.
29.01.2014 - XII ZB 519/13; dazu Münch, FamRZ 2014, 805.
15 BGH, Urt. v. 11.02.2004 - XII ZR 265/02.
16 So BGH, Urt. v. 11.02.2004 - XII ZR 265/02; vgl. dazu ausführlich Bergschneider,
FamRZ 2004, 1557.
17 BGH, Beschl. v. 17.05.2006 - XII ZB 250/03.
18 BGH, Urt. v. 25.05.2005 - XII ZR 221/02.
19 BGH, Urt. v. 17.10.2007 - XII ZR 96/05.
142

JM 4 APRIL
2016
Zunächst ist die Prüfung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses
vorzunehmen. Ergibt sich danach eine unzumutbare
Lastenverteilung zum damaligen Zeitpunkt (die bei Scheidung
nicht oder nicht mehr vorhanden sein muss), so ist der
Vertrag sittenwidrig. Damit treten dann die gesetzlichen
Scheidungsfolgen an deren Stelle. 20
Beispiel: Haben die Parteien den Betreuungsunterhalt im
Ehevertrag ausgeschlossen oder unzumutbar begrenzt, so
ist der Vertrag auch dann sittenwidrig, wenn das gemeinsame
Kind der Parteien zum Zeitpunkt der Scheidung bereits
erwachsen ist. 21
Unbedenklich ist aber ein Ausschluss von Risiken eines Partners,
die dieser bereits vor der Ehe hatte. Dies betrifft vorhandene
Erkrankungen ebenso wie eine Ausbildung, für die
keine Beschäftigungschance besteht, oder ein Alter, ab dem
eine Erwerbstätigkeit nicht mehr verlangt werden kann. 22
Anderes gilt – im Gegensatz hierzu – für Risiken, die der
andere mit zu verantworten hat, typischerweise im Falle
der Schwangerschaft. 23
Allerdings hat der BGH in seinen neueren Entscheidungen
die Sittenwidrigkeit von Eheverträgen bei Vertragsschluss
weiter in den Hintergrund gedrängt 24 und erklärt, dass
neben einer objektiven „Schieflage“ zu Lasten eines Beteiligten
die – subjektive – Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit
treten muss, sich gegen diese „Schieflage“ zur Wehr
zu setzen. 25
Ist ein Ehevertrag danach zunächst nicht als sittenwidrig
einzustufen, hat doch bei Scheidung eine Prüfung des Ehevertrages
in der Weise zu erfolgen, dass zu fragen ist, ob ein
Ehegatte die ihm durch Vertrag eingeräumte Rechtsmacht
dadurch missbraucht, dass er sich auf den Ausschluss oder
die Einschränkung der gesetzlichen Scheidungsfolge beruft
(Ausübungskontrolle). 26
Beispiele:
• Haben Eheleute Unterhalt wegen Krankheit und Alters
ausgeschlossen, weil sie gemeinsam von beiderseitigem
Einkommen und Berufstätigkeit ausgegangen
sind, und gehen aus der Ehe Kinder hervor, weswegen
die Ehefrau ihre Berufstätigkeit aufgibt (und später
noch erwerbsunfähig krank wird), ist eine Berufung auf
den Ausschluss des Unterhalts gem. § 1572 BGB nicht
möglich.
• Dasselbe gilt, wenn die Ehegatten sich wegen einer gut
dotierten Stelle des Ehemannes ins Ausland begeben,
wo die Ehefrau keine oder nur eine geringfügig dotierte
Stelle findet.
Maßstab der Prüfung ist § 242 BGB (Ausübungskontrolle).
27 Dies bedeutet gleichzeitig, dass eine Anpassung an
die Gegebenheiten des Einzelfalles 28 erfolgt, eine Anpassung
durch Ausgleich der ehebedingt erlittenen Nachteile,
und zwar ab dem Zeitpunkt der Planänderung. 29
Solche Nachteile werden allerdings lediglich auf den konkreten
Bereich und nicht quasi flächendeckend auf die gesamte
vertragliche Vereinbarung bezogen ausgeglichen.
Die Scheidungsfolgen sind insoweit streng voneinander zu
trennen. 30
Ist bspw. der Versorgungsausgleich komplett ausgeschlossen
worden, dann wird der benachteiligte Ehegatte ausschließlich
hierauf bezogen eine Ausgleichung geltend
machen können. Er wird selbst damit nicht durchdringen
können, wenn er während der Ehezeit als Freiberufler lediglich
Vermögensvorsorge für den Fall des Alters getroffen hat.
Für die Gestaltung von Eheverträgen ist die folgende
Checkliste 31 zu empfehlen:
• Präambel: Beweggründe und Motive sollten aufgenommen
werden, die den Abschluss des Ehevertrages veranlassen,
namentlich den belasteten Ehegatten dazu bewegen,
auf die ihm im Falle der Scheidung zustehenden
Rechte zu verzichten. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse
sollten erwähnt werden; ggf. bestehende
Lebensrisiken (z.B. Erkrankungen) sind zu erwähnen.
• Betreuungsunterhalt, § 1570 BGB: Dieser betrifft den
Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts. Eingriffe sind
nur in Ausnahmefällen möglich.
• Unterhalt wegen Alters und Krankheit: Auch diese Ansprüche
gehören zum Kernbereich der Scheidungsfolgen,
sind in der Regel jedoch disponibel.
• Versorgungsausgleich: Auch der Versorgungsausgleich
gehört zum Kernbereich. Sein Ausschluss ist möglich,
wenn im Gegenzug andere – äquivalente – Vorteile
zugebilligt werden (gleichwertige Altersversorgung). Er
ist aber durch §§ 6-8 VersAusglG erleichtert worden.
20 Vgl. dazu ausführlich Reinecke, ZFE 2009, 168.
21 Vgl. OLG Celle, Urt. v. 24.06.2004 - 19 UF 59/04 mit Anm. Bergschneider,
FamRZ 2004, 1494; aufgehoben durch Urteil des BGH v.
28.03.2007 - XII ZR 130/04 mit Anm. Bergschneider, FamRZ 2007,
1312.
22 So Soyka, FK 2004, 75.
23 Allerdings nicht, wenn ein Dritter dafür verantwortlich ist, vgl. Soyka,
FK 2004, 75.
24 Z.B. BGH, Urt. v. 31.10.2012 - XII ZR 129/10.
25 BGH, Urt. v. 31.10.2012 - XII ZR 129/10; dazu Münch, FamRB 2013,
160.
26 Vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 15.07.2004 - 16 UF 238/03.
27 Vgl. BGH, Urt. v. 11.02.2004 - XII ZR 265/02.
28 So Viefhues, Fehlerquellen im familiengerichtlichen Mandat, Rn. 1493.
29 BGH, Urt. v. 10.09.2014 - IV ZR 298/13.
30 Münch, Ehebezogene Rechtsgeschäfte, Rn. 774.
31 Ähnlich Soyka, FK 2004, 86.
143

Die Monatszeitschrift
• Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit, Aufstockungs-, Billigkeits-,
Ausbildungsunterhalt sowie Vereinbarung der
Gütertrennung: Diese Ausschlüsse rechtfertigen in der
Regel die Annahme einer Sittenwidrigkeit nicht.
• Altersvorsorgeunterhalt: Der Anspruch ist gegenüber
dem Elementarunterhalt subsidiär, sodass ein Ausschluss
zulässig sein dürfte.
• Krankenvorsorgeunterhalt: Der BGH stellt diesen Unterhalt
mit dem Altersvorsorgeunterhalt gleich. Bedenken
ergeben sich jedoch daraus, dass dieser Teil des Unterhalts
ein wichtiger Bestandteil des gegenwärtigen Unterhaltsbedarfs
sein kann, zumal in Fällen, in denen damit zu rechnen
ist, dass ärztliche Betreuung notwendig sein wird. 32
• Zugewinnausgleich: Weitgehende Vertragsfreiheit; Sittenwidrigkeit
nur in extremen Ausnahmefällen namentlich
im persönlichen Bereich von Druck und Drohungen. 33
• Weitere Hinweise: Ausführlich ist zum Ablauf der Verhandlungen
und zum Umfang der Belehrungen Stellung
zu nehmen, um dem Eindruck subjektiver Imparität entgegenzuwirken.
Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die
Vereinbarungen bei Scheitern der Ehe der Ausübungskontrolle
unterliegen und möglicherweise keinen Bestand
haben, wenn die ehelichen Lebensverhältnisse
von der Lebensplanung abweichen, also ehebedingte
Nachteile entstanden sind.
3. Sonderfall Trennungsvereinbarung
Mit der Trennung werden die häusliche Gemeinschaft und
die eheliche, familiäre Gemeinsamkeit aufgelöst. Zumindest
in der ersten Zeit der Trennung ist jedoch ungewiss,
ob es bei der Trennung bleibt und sie in eine Scheidung der
Eheleute mündet oder ob die eheliche Lebensgemeinschaft
wieder aufgenommen wird.
Die Regelungen betreffend Trennungsunterhalt tragen daher
der Möglichkeit einer Versöhnung Rechnung, die nicht
erschwert werden darf. Der wirtschaftlich schwächere Ehepartner
soll vor Verschlechterung seiner wirtschaftlichen
und persönlichen Situation geschützt werden. 34
Dies hindert nicht daran, eine Trennungsvereinbarung innerhalb
der Grenzen der Vertragsgestaltung zu schließen.
Eine Versagung bzw. Herabsetzung von Unterhaltsansprüchen
jedoch ist folgerichtig nur ganz ausnahmsweise gem.
§ 1361 Abs. 3 i.V.m. § 1579 Nr. 2 bis 8 BGB möglich.
Ein unzulässiger Verzicht bzw. Teilverzicht von Trennungsunterhalt
ist deshalb zu vermeiden. § 1614 BGB ist beim
Trennungsunterhalt über §§ 1361 Abs. 4 Satz 4, Abs. 3,
1360a Abs. 3 BGB anwendbar, sodass auf Trennungsunterhalt
für die Zukunft nicht verzichtet werden kann. 35
Es ist daher darauf zu achten, dass es im Rahmen von
Unterhaltsvergleichen nicht zum unzulässigen Teilverzicht
kommt. Während eine Unterschreitung des Trennungsunterhalts
von 20 % noch für zulässig gehalten wird, 36 hält
das OLG Hamm eine Unterschreitung von 1/3 für nicht
mehr zulässig. 37
Die Beurteilung setzt allerdings voraus, dass zunächst die
Höhe des angemessenen Unterhaltsanspruchs im erforderlichen
Umfang festgestellt worden ist. 38
Wenn auch ein Verzicht auf die Zahlung von Trennungsunterhalt
nicht möglich ist, können sich die Parteien im Rahmen
unterschiedlicher Auffassungen über die Höhe eines
zu zahlenden Trennungsunterhalts selbstverständlich verständigen.
Steht jedoch die Höhe des zu zahlenden Trennungsunterhalts
fest, darf eine Einigung nach ständiger
Rechtsprechung die Zahlung von 4/5 des Betrages nicht
unterschreiten. 39
Ein vollständiger Verzicht für die Zukunft scheitert an
§§ 1361 Abs. 4 Satz 3, 1360a Abs. 3, 1614 Abs. 1 BGB. 40
Selbst gegen Abfindung ist ein Verzicht nicht möglich. 41
Soll Trennungsunterhalt nicht geltend gemacht werden,
weil der Unterhaltsschuldner gemeinsame Verbindlichkeiten
allein abträgt, liegt hierin nach Auffassung des BGH
nicht unbedingt ein unwirksamer Verzicht. 42
Hinweis: Möglich ist auch die vertragliche Vereinbarung einer
Konkretisierung des Zeitpunktes der Erwerbsobliegenheit
des Berechtigten i.S.v. § 1361 Abs. 2 BGB. Eine solche
Vereinbarung kann mit einer zeitlichen Befristung und mit
der Verpflichtung des Ehegatten zum Nachweis von Erwerbsbemühungen
kombiniert werden. 43
Insgesamt sind folgende Verzichtsvereinbarungen unzulässig:
• Verzicht auf Trennungsunterhalt auch bei – aktuell – fehlender
Bedürftigkeit.
• Verzicht auf Trennungsunterhalt wegen eigener Einkünfte
des Berechtigten, aber höheren Einkünften des anderen
Ehegatten.
32 BGH, Urt. v. 07.12.1988 - IVb ZR 23/88.
33 Vgl. das Beispiel von Bergschneider, FamRZ 2010, 1857, 1858.
34 BGH, Urt. v. 25.02.1981 - IVb ZR 544/80; BGH, Urt. v. 15.11.1989 - IVb
ZR 3/89; OLG Köln, Urt. v. 23.02.1996 - 26 UF 179/95.
35 BGH, Urt. v. 27.06.1984 - IVb ZR 21/83.
36 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.06.2000 - 5 WF 114/00.
37 OLG Hamm, Urt. v. 01.12.1999 - 12 UF 38/99 - OLGR Hamm 2000, 70;
OLG Hamm, Beschl. v. 15.03.2006 - 11 WF 47/06.
38 BGH, Beschl. v. 30.09.2015 - XII ZB 1/15.
39 OLG Bremen, Beschl. v. 01.12.2008 - 4 WF 142/08.
40 Roßmann/Viefhues, Rn. 370; Bergschneider/Hamm, F.III.5.3.
41 Johannsen/Henrich/Graba, § 1614 Rn. 2.
42 BGH, Urt. v. 11.05.2005 - XII ZR 289/02.
43 Göppinger/Börger/Kilger/Pfeil, S. 265.
144

JM 4 APRIL
2016
• Verzicht auf Trennungsunterhalt, weil der Berechtigte
durch den anderen Ehegatten im Innenverhältnis von
der Erfüllung einer Verbindlichkeit (z.B. Darlehen für die
Ehewohnung) freigestellt wird.
• Abfindung des Unterhaltsanspruchs für die Zukunft;
§ 1614 Abs. 1 BGB gilt auch für den Fall eines entgeltlichen
Verzichts. Vereinbaren die Beteiligten, dass zur
Abgeltung aller Unterhaltsansprüche sowohl für die
Trennungszeit als auch nach Scheidung der Ehe eine einmalige
Abfindungssumme gezahlt wird, bleibt derjenige
Teil der Vereinbarung unwirksam, der den Trennungsunterhalt
betrifft. Das Recht zur Geltendmachung von
Trennungsunterhaltsansprüchen ist auch dann gegeben,
wenn die Abfindungssumme bereits bezahlt ist. 44
Hinweis: Der Rückzahlungsanspruch hinsichtlich bereits
gezahlter Beträge sollte in diesen Fällen vertraglich festgehalten
und evtl. abgesichert werden. 45
• Verzicht auf Trennungsunterhalt „für die Gegenwart“,
also für einen kürzeren Zeitraum, z. B. eine evtl. nur kurze
Zeit bis zur Rechtskraft der Scheidung.
• Erschwerung der Möglichkeit, eine Erhöhung des Unterhalts
nach §§ 238, 239 FamFG zu verlangen.
• Ausschluss der gerichtlichen Geltendmachung von Unterhalt.
46
• nicht unwesentliche Stundung des Trennungsunterhaltsanspruchs.
47
• Verpflichtung, Trennungsunterhalt nicht geltend zu machen
(pactum de non petendo). 48
III. Erwägungen in der Rechtsprechung zur Wirksamkeitskontrolle
Im Laufe der Entwicklung seit dem Urteil des BGH zur
Kernbereichslehre im Jahre 2004 betont der BGH tendenziell
mehr und mehr die Anpassung des Ehevertrages an
die gegenwärtigen Verhältnisse und damit den Ausgleich
entstandener ehebedingter Nachteile. 49
Schließlich hat der BGH auch in seinen neuesten Entscheidungen
die Vertragsfreiheit betont und seinen Standpunkt
verdeutlicht, dass namentlich der Zugewinnausgleich einer
ehevertraglichen Disposition am weitesten zugänglich und
ein Ausschluss des gesetzlichen Güterstandes regelmäßig
nicht sittenwidrig, also im Wege der Bestandskontrolle
nicht zu beanstanden sei. 50
Es gilt mehr denn je, dass die Ehegatten mit dem Ausschluss
des Güterstandes der Zugewinngemeinschaft lediglich
von einer im Gesetz eröffneten Gestaltungsmöglichkeit
Gebrauch machen.
Die Ehevertragsfreiheit hat weiterhin Bestand, wenn auch
mit Einschränkungen, die sich aber ausschließlich auf den
Kernbereich der Scheidungsfolgen beziehen. 51
Die Vertragsfreiheit ist schon deshalb erforderlich, weil das
Scheidungsfolgenrecht keinen zu lebenden Ehetypus vorschreibt.
So, wie Eheleute frei darin sind, ihre Ehe inhaltlich
zu gestalten, sind sie auch frei darin, die Folgen des Scheiterns
ihrer Ehe zu regeln.
Die Grenze der Freiheit zur Regelung der Folgen eines
Scheiterns der Ehe kann nur in der Verletzung des zwingenden
Schutzzwecks der gesetzlichen Regelung 52 liegen.
Dieser Schutzzweck ist nach Auffassung des BGH unterlaufen,
wenn eine
• evident einseitige Lastenverteilung nicht
• durch eine individuelle Gestaltung der Ehe gerechtfertigt
sein kann und
• die Lastenverteilung für einen Ehegatten unzumutbar
ist. 53
Unzumutbar ist eine Lastenverteilung nach Auffassung des
BGH vor allem dann, wenn die Vereinbarung unter unfairen
Bedingungen zustande gekommen ist.
Der BGH erklärt, dass eine Beanstandung sich insbesondere
aus Umständen außerhalb der Vertragsurkunde ergeben
kann, die eine subjektive Imparität insbesondere infolge der
Ausnutzung einer Zwangslage, einer sozialen oder wirtschaftlichen
Abhängigkeit oder einer intellektuellen Unterlegenheit
beweisen. 54 Insofern relativiert der BGH die Rangabstufung
im Rahmen der Kernbereichslehre des Scheidungsfolgenrechts
unter Heranziehung subjektiver Maßstäbe. 55
Insgesamt bedeutet dies, dass es nunmehr auch verstärkt
auf die subjektive Seite ankommt. Im ersten Leitsatz des
Urteils des BGH vom 31.10.2012 56 heißt es:
44 Kilger/Pfeil in: Göppinger/Börger, 5. Teil Rn. 136.
45 Schwackenberg, FPR 2001, 107.
46 OLG Karlsruhe, Urt. v. 13.03.1980 - 16 UF 215/79.
47 BGH, Urt. v. 05.11.2008 - XII ZR 157/06 mit Anm. Bergschneider, Fam-
RZ 2009, 198, 203.
48 BGH, Beschl. v. 29.01.2014 - XII ZB 303/13 mit Anm. Bergschneider,
FamRZ 2014, 727.
49 BGH, Urt. v. 31.10.2012 - XII ZR 129/10; BGH, Urt. 02.02.2011 - XII ZR
11/09; KG, Urt. v. 14.03.2012 - 3 UF 96/07.
50 BGH, Urt. v. 21.11.2012 - XII ZR 48/11.
51 So ausdrücklich schon BGH, Urt. v. 11.02.2004 - XII ZR 265/02.
52 BGH, Urt. v. 11.02.2004 - XII ZR 265/02.
53 BGH, Beschl. v. 17.07.2013 - XII ZB 143/12; Münch, Ehebezogene
Rechtsgeschäfte, Rn. 870.
54 Zu weiteren Beispielen hierzu vgl. Bergschneider, Richterliche Inhaltskontrolle
von Eheverträgen und Scheidungsvereinbarungen, S. 79 ff.
55 „Rangabstufung ... für den Berechtigten in seiner jeweiligen Lage“,
BGH, Urt. v. 21.11.2012 - XII ZR 48/11.
56 BGH, Urt. v. 31.10.2012 - XII ZR 129/10; so auch OLG Düsseldorf,
Beschl. v. 21.02.2013 - I-3 Wx 193/12, 3 Wx 193/12; OLG Brandenburg,
Beschl. v. 07.03.2013 - 10 UF 387/11; OLG Hamm, Beschl. v.
20.12.2012 - II-11 UF 180/12, 11 UF 180/12.
145

Die Monatszeitschrift
„Ein Ehevertrag kann sich in einer Gesamtwürdigung nur
dann als sittenwidrig und daher als insgesamt nichtig erweisen,
wenn konkrete Feststellungen zu einer unterlegenen
Verhandlungsposition des benachteiligten Ehegatten
getroffen worden sind. Allein aus der Unausgewogenheit
des Vertragsinhaltes ergibt sich die Sittenwidrigkeit des gesamten
Ehevertrages regelmäßig noch nicht.“
Kommt aber zur Unausgewogenheit hinzu, dass zum Zeitpunkt
der Beurkundung bspw. eine Krankheitssituation vorgelegen
hat, die zu einem großen persönlichen Druck der
belasteten Partei führte, ist die Sittenwidrigkeit zu bejahen. 57
Eine bevorstehende Operation indiziert eine solche Drucksituation
jedoch nicht. 58
Die Feststellungen zur unterlegenen Verhandlungsposition,
zu einer Situation bei Beurkundung des Ehevertrages, die
durch intellektuelle Unterlegenheit, Abhängigkeit oder eine
Notsituation ohne zumutbaren Ausweg zu Lasten eines
Ehegatten 59 geprägt war, korrespondieren mit der Belehrung
durch den beurkundenden Notar.
Zwar ist nach der Rechtsprechung des BGH nicht schon
deshalb eine subjektive Imparität zu verneinen, weil der
Notar ordnungsgemäß belehrt hat. 60 Der Verfahrensablauf
kann jedoch dazu führen, dass eine subjektive Imparität zu
verneinen ist.
Dies ist dann der Fall, wenn sich der betroffene Ehegatte
etwa lange und mit Vorbesprechungen bei dem Notar über
die Regelungen Gedanken machen und sie für sich abwägen
konnte. Ergibt sich Entsprechendes aus den Hinweisen
zu den Belehrungen des Notars in der Urkunde, wird man
regelmäßig nach der Rechtsprechung des BGH eine subjektive
Imparität und deshalb eine Sittenwidrigkeit des Vertrages
verneinen müssen. 61
Neben umfangreichen Belehrungen können auch lange
andauernde Verhandlungen dazu führen, eine subjektive
Imparität zu verneinen.
So hat der BGH 62 das Vorliegen einer subjektiven Imparität
trotz erheblicher entsprechender objektiver Anhaltspunkte
im Vertrag verneint, weil die Beteiligten monatelang unter
Einschaltung beratender Rechtsanwälte mit Entwurf und Gegenentwurf
über den Inhalt der Urkunde verhandelt hatten. 63
Umgekehrt kann die fehlende Übersendung eines Vertragsentwurfs
64 etwa wegen Überrumpelung 65 für subjektive
Imparität sprechen. Dies wird in der Praxis aber eher die
Ausnahme sein.
IV. Fazit
Eheverträge werden nach der Entwicklung der Rechtsprechung
in Richtung größerer Vertragsfreiheit zukünftig
weniger leicht angreifbar sein, auch wenn der Grundsatz
gleichmäßigen Profitierens am Ergebnis einer Ehe nicht
eingehalten wird. Das Prinzip der Halbteilung ist nicht
Maßstab der Inhaltskontrolle einer Vereinbarung. 66
In der Praxis wird es selten möglich sein, überzeugend
eine für die Annahme der Unwirksamkeit eines Ehevertrages
notwendige „subjektive Imparität“ darzulegen.
Es wird deshalb in vielen Fällen darauf ankommen, im
Wege der Ausübungskontrolle bei Trennung und Scheidung
einer Ehe die ehebedingten Nachteile des betroffenen
Ehegatten so konkret und exakt wie möglich
darzulegen, um die „Schieflage“ zumindest insoweit zu
korrigieren.
57 So bei Alkoholkrankheit, vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 25.10.2005 - 11 UF
424/04 mit zustimmender Anmerkung Bergschneider.
58 OLG Brandenburg, Beschl. v. 28.07.2002 - 9 WF 25/02.
59 BGH, Urt. v. 31.10.2012 - XII ZR 129/10.
60 BGH, Urt. v. 09.07.2008 - XII ZR 6/07.
61 BGH, Urt. v. 09.07.2008 - XII ZR 6/07 m. Anm. Bergschneider; BGH,
Urt. v. 31.10.2012 - XII ZR 129/10.
62 BGH, Beschl. v. 29.01.2014 - XII ZB 303/13; Münch, Ehebezogene
Rechtsgeschäfte, Rn. 768 ff.
63 Vgl. dazu Bergschneider, FamRZ 2014, 727.
64 OLG Dresden, Beschl. v. 27.03.2006 - 23 UF 0107/06, 23 UF 107/06.
65 OLG Hamm, Beschl. v. 20.12.2012 - II-11 UF 180/12, 11 UF 180/12.
66 BGH, Urt. v. 05.11.2008 - XII ZR 157/06.
Hintergrundmusik in Zahnarztpraxen
BGH, Urt. v. 18.06.2015 - I ZR 14/14
Prof. Dr. Hannes Ludyga
A. Problemstellung
Der für das Urheberrecht zuständige 1. Zivilsenat des BGH
entschied mit Urteil vom 18.06.2015 die für die Praxis bedeutende
Frage, ob die Wiedergabe von Hintergrundmusik
im Wartezimmer einer Zahnarztpraxis öffentlich i.S.v. § 15
Abs. 3 UrhG ist. Die derzeitige Fassung von § 15 Abs. 3 UrhG
beruht auf der Umsetzung der RL 2001/29/EG zur Informationsgesellschaft.
1 Die Wiedergabe ist nach der Definition
gem. § 15 Abs. 3 Satz 1 UrhG öffentlich, wenn sie für eine
Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist.
1 Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl. 2015, § 15 Rn. 37.
146

JM 4 APRIL
2016
Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen,
der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen,
denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder
zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen
verbunden ist. Liegt eine öffentliche Wiedergabe durch die
Hintergrundmusik in Wartezimmern von Zahnarztpraxen
vor, greift diese in das Verwertungsrecht des Urhebers gem.
§ 22 UrhG ein und es besteht nach § 78 Abs. 2 Nr. 3 UrhG
ein Anspruch des ausübenden Künstlers auf eine angemessene
Vergütung.
B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Klägerin ist die Gesellschaft für musikalische Aufführungs-
und mechanische Vervielfältigungsrechte
(GEMA), Beklagter ist ein Zahnarzt, der eine Zahnarztpraxis
betreibt. 2 Kläger und Beklagter schlossen im
August 2003 einen urheberrechtlichen Lizenzvertrag,
aus dem die Klägerin den Beklagten auf Zahlung in Anspruch
nimmt. In diesem Vertrag räumte die Klägerin
dem Beklagten das Recht zur „Nutzung an Werken ihres
Repertoires sowie des Repertoires der VG Wort und der
GVL zur Wiedergabe von Hörfunksendungen in seiner
Praxis gegen Zahlung einer Vergütung“ ein. 3 Unter Berufung
auf das EuGH-Urteil vom 15.03.2012 (C-135/10),
wonach Hintergrundmusik in Zahnarztpraxen „keine
öffentliche Wiedergabe“ darstellt, kündigte der Beklagte
im Dezember 2012 den Lizenzvertrag mit der Klägerin
fristlos. 4
den „Erwerbszeck des Nutzers“, das „Erreichen eines
neuen Publikums“ und dessen „Aufnahmefähigkeit“.
Hinsichtlich der Hintergrundmusik in Wartezimmern von
Zahnarztpraxen ist für den BGH das Kriterium der Adressatenanzahl
entscheidend, das gegen die öffentliche
Wiedergabe spricht. Eine „unbestimmte Zahl potenzieller
Adressaten“ liegt nach dem EuGH vor, wenn die „Wiedergabe
für Personen allgemein erfolgt“ und „nicht auf
bestimmte Personen beschränkt ist“. Das Kriterium „recht
viele Personen“ verlangte keine „allzu kleine oder gar unbedeutende
Mehrzahl betroffener Personen“. 9 Erfüllt sind
diese Merkmale sicher bei der Rundfunkübertragung, die
sich an einen größeren Personenkreis in einem Hotel oder
einer Gastwirtschaft richtet. Auf eine Rundfunkübertragung
in dem Wartezimmer einer Arztpraxis trifft dies –
legt man die Kriterien des EuGH an – nicht zu, da Zahnarztpatienten
„eine bestimmte Gesamtheit potenzieller
Leistungsempfänger“ bilden und die „Zahl der Patienten,
für die ein Zahnarzt denselben Tonträger hörbar“ macht,
„unerheblich oder unbedeutend“ ist. So sind in der Regel
„aufeinander folgende Patienten“ „nicht Hörer derselben
Tonträger“. 10
D. Auswirkungen für die Praxis
Das BGH-Urteil vom 18.06.2015 zeigt erneut die enorme
Bedeutung des EuGH für die Rechtsprechung deutscher Gerichte
auf dem Gebiet des Urheberrechts. Es setzt die Vorgaben
des EuGH präzise um und trägt zur „Harmonisierung
des europäischen Urheberrechts“ bei. 11
C. Kontext der Entscheidung
Der BGH entschied zu Recht, dass der Beklagte zur Kündigung
des Lizenzvertrags mit der Klägerin gem. § 313
Abs. 3 Satz 2 berechtigt war, da „dessen Geschäftsgrundlage
mit dem Urteil des EuGH vom 15.03.2012 entfallen
und dem Beklagten eine Fortsetzung des Vertrags bis zum
Ende der Laufzeit nicht zumutbar war“. 5 Es ist anerkannt,
dass eine „Änderung einer gefestigten höchstrichterlichen
Rechtsprechung“ „eine Anpassung eines Vertrages
rechtfertigen kann“. 6 Zum Zeitpunkt des Abschlusses des
Lizenzvertrages im August 2003 stellte die Übertragung
von Hörfunksendungen in Wartezimmern von Arztpraxen
nach der BGH-Rechtsprechung eine öffentliche Wiedergabe
gem. § 15 Abs. 3 UrhG dar. 7 Diese „Rechtslage“ hat
sich durch das EuGH-Urteil vom 15.03.2012 geändert. 8
Der EuGH folgt einer von der deutschen Rechtsprechung
„abweichenden Definition der öffentlichen Wiedergabe“
unter Zugrundelegung diverser Kriterien. Er berücksichtigt
bei seiner Definition das „Tätigwerden eines Nutzers“,
die „unbestimmte Zahl potenzieller Adressaten“,
das Merkmal „recht viele Personen als Adressaten“,
2 BGH, Urt. v. 18.06.2015 - I ZR 14/14 Rn. 1.
3 BGH, Urt. v. 18.06.2015 - I ZR 14/14 Rn. 2.
4 BGH, Urt. v. 18.06.2015 - I ZR 14/14 Rn. 4.
5 BGH, Urt. v. 18.06.2015 - I ZR 14/14 Rn. 10.
6 BGH, Urt. v. 18.06.2015 - I ZR 14/14 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB,
75. Aufl. 2016, § 313 Rn. 35.
7 BGH, Urt. v. 18.06.2015 - I ZR 14/14 Rn. 14.
8 BGH, Urt. v. 18.06.2015 - I ZR 14/14 Rn. 20.
9 BGH, Urt. v. 18.06.2015 - I ZR 14/14 Rn. 43; Dreier/Schulze, UrhG,
5. Aufl. 2015, § 15 Rn. 29.
10 BGH, Urt. v. 18.06.2015 - I ZR 14/14 Rn. 45.
11 Wandtke/Wandtke, Urheberrecht, 4. Aufl. 2014, Einleitung Rn. 53.
147

Die Monatszeitschrift
Schadensersatz wegen Nichtgewährung
eines KiTa-Platzes
OLG Dresden, Urt. v. 26.08.2015 - 1 U 319/15
RA und FA für IT-Recht Wolfgang Kuntz
A. Problemstellung
Das LG Leipzig hatte am 02.02.2015 entschieden 1 , dass
die Eltern eines Kleinkindes Anspruch auf Schadensersatz
für entgangenen Verdienst, Beiträge zum Versorgungswerk
sowie vorgerichtliche Anwaltskosten haben, wenn dem Kind
ein Kita-Platz nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellt wird.
Die Berufungsentscheidung des OLG Dresden 2 änderte nun
die Entscheidung des Landgerichts ab und wies die Klage ab.
B. Die Entscheidung des Landgerichts
Das Landgericht hat den Schadensersatzanspruch bejaht
und die begehrten Gelder in voller Höhe zugesprochen. 3
Zur Begründung führt das Landgericht aus, dass die beklagte
Kommune die auch im Interesse der Eltern bestehende
Amtspflicht auf Bereitstellung eines KiTa-Platzes verletzt
habe. Der Anspruch auf Bereitstellung eines Krippenplatzes
folge aus § 24 Abs. 2 SGB VIII. Danach hat ein Kind nach
Vollendung des ersten Lebensjahres Anspruch auf Förderung
in einer Tageseinrichtung oder Kindertagespflege.
Die Norm, die primär einen Anspruch des Kindes definiere,
sei sowohl nach der Erläuterung seitens des Gesetzgebers
als auch aus verfassungsrechtlichen Gründen so auszulegen,
dass sie auch die Interessen der Eltern schütze und damit
dem Schutz der Interessen Dritter diene. Der Anspruch
auf einen Krippenplatz folge aus der Erfüllung eines diesbezüglichen
verfassungsrechtlichen Auftrages. Dadurch,
dass die Kommune den Eltern den Krippenplatz trotz rechtzeitigen
Antrags nicht zur Verfügung gestellt habe, habe
diese ihre Amtspflicht schuldhaft vorsätzlich verletzt.
Die Kommune könne sich wegen nicht ausreichend vorhandener
Plätze nicht auf eine sog. objektive Unmöglichkeit
berufen. Das gesetzgeberische Ziel, KiTa-Plätze zur Verfügung
zu stellen, sei seit dem Jahr 2008 bekannt und die
Kommunen hätten sich darauf einrichten können und Vorsorge
treffen müssen. Ein Träger, der mindestens viereinhalb
Jahre ungenutzt verstreichen lasse, handle zumindest
fahrlässig. Der zu ersetzende Schaden umfasse auch den
Verdienstausfall, der durch die notwendig werdende Verlängerung
der Elternzeit entstehe.
C. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts
Das Oberlandesgericht stützt seine ablehnende Entscheidung
darauf, dass die Eltern nicht geschützte Dritte der
Amtspflicht auf Verschaffung eines Platzes in der Kita
seien. Ferner sei der Verdienstausfall bei einer Verletzung
der Amtspflicht nicht vom Schutzzweck der Norm umfasst.
Das Gericht begründet dies damit, dass Inhaber des Anspruchs
nach § 24 Abs. 2 SGB VIII alleine das Kind sei. Der
Wortlaut des § 24 Abs. 2 SGB VIII sei insoweit eindeutig
und müsse als bewusste Entscheidung des Gesetzgebers
gesehen werden, alleine dem Kind den Anspruch zu vermitteln.
Die Eltern hätten hingegen keinen eigenen Anspruch
auf Verschaffung eines Kita-Platzes für ihr Kind. Auch das
Sächsische Gesetz zur Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen
gebe den Eltern keinen Anspruch.
Der Drittschutz ergebe sich auch nicht aus einer sonstigen
Einbeziehung in den Schutzbereich der Norm. Zwar seien
einige juristische Kommentatoren der Ansicht, dass die
Sorgeberechtigten in den Schutzbereich einbezogen seien,
da das Ziel, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser
vereinbaren zu können, ausdrücklich erwähnt werde und
diese Einbeziehung auch aus verfassungsrechtlichen Gründen
folge. Andererseits spreche aber die Auslegung unter
Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien gegen die Einbeziehung.
Aus den Materialien folge, dass die Förderung
des Kindeswohls im Vordergrund stehe. Wenn in der Gesetzesbegründung
formuliert sei, dass erst die Schaffung eines
Rechtsanspruchs den Eltern die Wahlfreiheit gebe, Beruf
und Familie miteinander zu vereinbaren, folge daraus nicht,
dass die Eltern deshalb geschützte Dritte des Anspruchs
ihres Kindes sein sollen. Der Wortlaut der Vorschrift stelle auf
die Förderung des Kindes und nicht auf die Erwerbsinteressen
der Eltern ab. Da von den Fördergrundsätzen des § 22
Abs. 2 SGB VIII nur die Sicherung des Kindeswohls Eingang
in den Gesetzeswortlaut des § 24 Abs. 2 SGB VIII gefunden
habe, folge hieraus, dass nur das Kind durch die Norm geschützt
sein solle. Anderenfalls wären die weiteren Förderungsgrundsätze
entweder erwähnt worden oder aber es
wäre ein direkter Anspruch der Eltern statuiert worden.
Der entstandene Schaden sei ferner nicht vom Schutzzweck
der Norm umfasst. Mittelbare Schäden der Eltern, wie Verdienstausfall,
seien hiervon nicht erfasst.
D. Kritik
Die Entscheidung des OLG Dresden ist hauptsächlich unter
zwei Gesichtspunkten zu kritisieren.
1 LG Leipzig, Urt. v. 02.02.2015 - 7 O 1455/14 (das Landgericht erließ
am 02.02.2015 drei weitgehend gleichlautende Entscheidungen).
2 OLG Dresden, Urt. v. 26.08.2015 - 1 U 319/15.
3 Zur Entscheidung des Landgerichts eingehend Kuntz, jM 2015, 232-
238.
148

JM 4 APRIL
2016
Zum einen beruht das Urteil auf der fehlerhaften Anwendung
der Auslegungsregeln einerseits und zum anderen
auf der nicht korrekten Prüfung der Voraussetzungen, die
in ständiger Rechtsprechung für eine Drittbezogenheit aufgestellt
worden sind. 4
Das BVerfG hat für die Auslegung von Gesetzen in ständiger
Rechtsprechung folgende Grundsätze aufgestellt:
„Maßgebend für die Auslegung einer Gesetzesbestimmung
ist der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille
des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der
Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt,
in den diese hineingestellt ist. Nicht entscheidend ist dagegen
die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren
beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder
über die Bedeutung der Bestimmung. Der Entstehungsgeschichte
einer Vorschrift kommt für deren Auslegung nur
insofern Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach
den angegebenen Grundsätzen erhaltenen Auslegung bestätigt
oder Zweifel behebt, die auf dem angegebenen Weg
allein nicht ausgeräumt werden können.“ 5
„… Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers
dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung
aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn
und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der
Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen,
sondern sich gegenseitig ergänzen. Unter ihnen hat keine
einen unbedingten Vorrang vor einer anderen (vgl. BVerfGE
11, 126 [130]; 105, 135 [157]). Ausgangspunkt der Auslegung
ist der Wortlaut der Vorschrift. Er gibt allerdings nicht
immer hinreichende Hinweise auf den Willen des Gesetzgebers.
Unter Umständen wird erst im Zusammenhang mit
Sinn und Zweck des Gesetzes oder anderen Auslegungsgesichtspunkten
die im Wortlaut ausgedrückte, vom Gesetzgeber
verfolgte Regelungskonzeption deutlich, der sich
der Richter nicht entgegenstellen darf (vgl. BVerfGE 122,
248 [283] – abw. M.). Dessen Aufgabe beschränkt sich
darauf, die intendierte Regelungskonzeption bezogen auf
den konkreten Fall – auch unter gewandelten Bedingungen
– möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen (vgl.
BVerfGE 96, 375 [394 f.]). In keinem Fall darf richterliche
Rechtsfindung das gesetzgeberische Ziel der Norm in
einem wesentlichen Punkt verfehlen oder verfälschen oder
an die Stelle der Regelungskonzeption des Gesetzgebers
gar eine eigene treten lassen (vgl. BVerfGE 78, 20 [24]
m.w.N.). Für die Beantwortung der Frage, welche Regelungskonzeption
dem Gesetz zugrunde liegt, kommt daneben
den Gesetzesmaterialien und der Systematik des Gesetzes
eine nicht unerhebliche Indizwirkung zu. Die Eindeutigkeit
der im Wege der Auslegung gewonnenen gesetzgeberischen
Grundentscheidung wird nicht notwendig dadurch
relativiert, dass der Wortlaut der einschlägigen Norm auch
andere Deutungsmöglichkeiten eröffnet, soweit diese Deutungen
offensichtlich eher fernliegen. Anderenfalls wäre es
für den Gesetzgeber angesichts der Schwierigkeit, textlich
Eindeutigkeit herzustellen, nahezu unmöglich, sein Regelungsanliegen
gegenüber der Rechtsprechung über einen
längeren Zeitraum durchzusetzen (vgl. BVerfGE 122, 248
[284] – abw. M.).“ 6
Das BVerfG hat damit besonders hervorgehoben, dass
keine Auslegungsregel einen unbedingten Vorrang vor
einer anderen hat. Demgegenüber hat die Entscheidung
des OLG Dresden ausdrücklich gerade dem Wortlaut der
Vorschrift nahezu die allein prägende Wirkung für die
Auslegung zugeschrieben und die Systematik des Gesetzes
– man denke dabei nur an § 22 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII
– sowie die Motive und Beweggründe des Gesetzgebers,
wie sie in den Materialien des Gesetzes zum Ausdruck
kommen, nicht gleichrangig gewürdigt. Dies verstößt
gegen die Gesetzesauslegung nach den Vorgaben des
BVerfG. Das Oberlandesgericht stellt nämlich in seiner
Urteilsbegründung hauptsächlich darauf ab, dass alleine
das Kind in § 24 Abs. 2 SGB VIII als Anspruchsberechtigter
genannt sei und nur die Förderung des Kindeswohls
als Fördergrundsatz erwähnt werde. Diese Auslegung
widerspricht der Gesetzessystematik und verkennt die
verfassungsrecht lichen Hintergründe der Vorschriften.
Entgegen der Ansicht des OLG muss der Fördergrundsatz
des § 22 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII angesichts seiner Bedeutung
für den grundgesetzlichen Auftrag des Schutzes von Ehe
und Familie (Art. 6 GG) in § 24 Abs. 2 SGB VIII nicht noch
einmal explizit erwähnt werden, wenn er in § 22 Abs. 2
SGB VIII als Förderziel eines Kita-Platzes bereits – sozusagen
„vor der Klammer“ – genannt ist. Mit anderen
Worten: Da die Förderziele in § 22 Abs. 2 SGB VIII bereits
zusammenfassend genannt sind, bedarf es einer zusätzlichen
nochmaligen Erwähnung sämtlicher Ziele bei den
nachfolgenden im Regelungszusammenhang stehenden
Vorschriften nicht mehr. Für die Auslegung des § 24 Abs. 2
SGB VIII müssen daher alle in § 22 Abs. 2 SGB VIII genannten
Fördergrundsätze gleichrangig beachtet werden.
Es kommt entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts
auch nicht darauf an, ob das Grundgesetz einen Anspruch
auf einen Kita-Platz unmittelbar verschafft bzw. verschaffen
soll. Im Ergebnis ist es daher unschädlich, dass die
Eltern eines bestimmten Kindes gem. § 24 Abs. 2 SGB VIII
nicht selbst beanspruchen, in der Kita betreut zu werden. 7
4 So auch Rixen, NZFam 2015, 919 f.
5 BVerfG, Urt. v. 21.05.1952 - 2 BvH 2/52 - BVerfGE 1, 299 ff.
6 BVerfG, Urt. v. 19.03.2013 - 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10, 2 BvR
2155/11 - BVerfGE 133, 168 ff.
7 Rixen, NZFam 2015, 919.
149

Die Monatszeitschrift
Zum anderen verkennt das Gericht die Voraussetzungen für
einen Drittschutz der Norm, wie sie vom BGH entwickelt
worden sind. 8
Maßgebend für einen Drittschutz ist der Schutzzweck, dem
die Amtspflicht nach den sie begründenden und umreißenden
Vorschriften und nach der besonderen Natur des Amtsgeschäfts
dienen soll. 9 Generell ist zu konstatieren, dass
eine Amtspflicht nur dann drittschützende Wirkung i.S.d.
§ 839 BGB entfaltet, wenn sie gerade im Interesse einzelner
Staatsbürger oder einer individualisierten Personengruppe
zu erfüllen ist und nicht lediglich der Aufrechterhaltung der
öffentlichen Ordnung und dem Schutz des Allgemeininteresses
des Gemeinwesens dient. 10 Erforderlich ist, dass die
Amtspflicht einerseits gerade das verletzte Rechtsgut und
gerade (zumindest) auch dessen Inhaber schützen soll. 11
Nach allgemeiner Auffassung ist eine Drittbezogenheit in
dreierlei Hinsicht erforderlich: Die Amtspflicht muss überhaupt
Drittwirkung haben, der Geschädigte muss dem zu
schützenden Personenkreis angehören und das konkret
betroffene Interesse muss durch die Amtspflicht geschützt
werden. 12
Dass die Amtspflicht vorliegend überhaupt Drittwirkung hat,
wird auch vom OLG Dresden nicht in Abrede gestellt. Der
persönliche Schutzbereich ist eröffnet, wenn der Zweck der
Vorschrift zumindest auch die Wahrnehmung der Interessen
des Einzelnen ist, wenn eine besondere Beziehung zwischen
der verletzten Amtspflicht und dem geschädigten Dritten
besteht 13 in dem Sinn, dass dessen Belange nach Zweck
und rechtlicher Bestimmung des Amtsgeschäfts geschützt
und gefördert werden sollen und er zu einem erkennbar
abgegrenzten Personenkreis gehört, auf dessen Interessen
in qualifizierter und individualisierter Weise Rücksicht zu
nehmen ist 14 . Hierfür ist die unmittelbare Beteiligung am
Amtsgeschäft allerdings ebenso wenig notwendige Voraussetzung
wie ein Rechtsanspruch des Betroffenen auf die
streitgegenständliche Amtshandlung. 15 Wenn in den Gesetzesmaterialien
16 davon die Rede ist, dass durch die Regelung
den Eltern ermöglicht werden soll, Beruf und Familie besser
zu vereinbaren, dann wird durch die Regelung des Gesetzes
zumindest auch der Zweck verfolgt, die Interessen der
Eltern zu schützen und diesen im Falle der Gewährung des
Kita-Platzes die berufliche Tätigkeit neben der Erziehung des
Kindes zu ermöglichen. Ebenso soll – ganz grundsätzlich –
den Eltern, dabei insbesondere den Frauen, die faktische
Wahl ermöglicht werden, wie sie die Betreuung ihres Kindes
im Einzelnen gestalten. 17 Dieses gesetzgeberische Ziel hat
gesetzessystematisch auch in den Fördergrundsätzen nach
§ 22 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII Eingang gefunden. Daraus folgt,
dass durch die Amtspflicht auch Rechtsgüter und Interessen
der Eltern geschützt werden sollen. Dass die Eltern in den abgegrenzten
individualisierten Personenkreis gehören, kann
daneben auch daraus geschlossen werden, dass sie in aller
Regel die Ansprüche nach den entsprechenden Vorschriften
als gesetzliche Vertreter durchsetzen.
Darüber hinaus kann richtiger Ansicht nach auch eine mittelbare
Betroffenheit eines nicht am Amtsgeschäft Beteiligten
ausreichen, wenn die Interessen des Dritten nach der
besonderen Natur des Amtsgeschäfts durch dieses berührt
werden. 18 Zumindest diese mittelbare Betroffenheit ist vorliegend
anzunehmen, da die Nicht-Zurverfügungstellung
eines Kita-Platzes nach der Natur dieses Amtsgeschäfts
zwingend in die Interessen der gesetzlich vertretungsberechtigten
Eltern eingreifen muss und die Nichtförderung
des Kindes damit auch dem Fördergrundsatz nach § 22
Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII widerspricht.
Mayer hat zudem mit einem anderen Begründungsansatz
nachgewiesen, dass der Drittschutz der Amtspflicht auch
für die Erziehungsberechtigten gilt, die in das durch § 24
Abs. 2 SGB VIII begründete öffentlich-rechtliche Schuldverhältnis
einbezogen seien, da auch deren Interessen an einer
Vereinbarkeit von Beruf und Familie gesetzlich geschützt
seien, wie § 22 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII belege. 19 Die vom BGH
geforderte besondere Beziehung zwischen geschützter
Amtspflicht und den geschädigten Erziehungsberechtigten
liegt daher auch nach dieser Ansicht vor. 20
E. Ausblick
Das Oberlandesgericht hat die Revision zugelassen. Sie ist
mittlerweile anhängig. 21 Es bleibt zu hoffen, dass der BGH
in letzter Instanz im Sinne der Familien entscheiden wird.
Jede andere Entscheidung würde das vom OLG Dresden als
gesetzgeberisches Ziel in den Vordergrund gestellte „Kindeswohl“
in der Konsequenz letztlich konterkarieren.
8 Z.B. BGH, Urt. v. 08.11.2012 - III ZR 293/11.
9 BGH, Urt. v. 26.01.1989 - III ZR 194/87 - BGHZ 106, 323 ff. (331).
10 Zimmerling in: jurisPK-BGB, § 839 Rn. 94.
11 Zimmerling in: jurisPK-BGB, § 839 Rn. 94 m.w.N.
12 Zimmerling in: jurisPK-BGB, § 839 Rn. 96.
13 BGH, Urt. v. 08.11.2012 - III ZR 293/11.
14 Sprau in: Palandt, § 839 Rn. 44.
15 So mit Recht Rixen, NZFam 2015, 919.
16 BT-Drs. 16/9299 und 16/10173.
17 BT-Drs. 16/9299, S. 12.
18 Zimmerling in: jurisPK-BGB, § 839 Rn. 98.
19 Mayer, VerwA 2013, 381 und 382 (zum kausalen Schaden im Rahmen
des Amtshaftungsanspruchs).
20 Mayer, VerwA 2013, 381.
21 Beim BGH unter Az.: III ZR 302/15.
150

JM 4 APRIL
2016
Arbeitsrecht
Arbeitsrechtliche Sonderwege im bezahlten Fußball? (Teil 2*)
VRiBAG a.D. Klaus Bepler
C. Rechtsfolgen einer Nichtbeschäftigung „im Rampenlicht“
Das Urteil des ArbG Mainz behandelt einen zweiten Streitgegenstand,
der in den Urteilsbesprechungen, soweit ersichtlich,
keine Rolle gespielt hat, obwohl auch er eine besondere
Rechtsfrage des Sportarbeitsrechts aufwirft. Heinz
Müller, der bis zum Aufbrechen seiner Verletzung in der
ersten Halbzeit des 11. Spieltages der Spielzeit 2013/2014
in zehn von elf Spielen der 1. Bundesligamannschaft eingesetzt
worden war, war – offenbar nach dem Ausheilen
seiner Verletzung – ab dem 17. Spieltag dem Trainings- und
Spielbetrieb der 2. Mannschaft des TSV Mainz 05 zugewiesen
worden. Sie spielt in der 3. Liga gegen Vereine wie den
FC Viktoria Köln und die SG Sonnenhof Großaspach. Dadurch
waren für ihn im Verhältnis zu einem Einsatz in der
1. Bundesligamannschaft jedenfalls möglicherweise Prämien
in Höhe von 261.000 € ausgefallen, die er im Klagewege
geltend gemacht hat.
Das Arbeitsgericht hat diesen Teil der Klage abgewiesen.
Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, der Kläger
hätte selbst dann keinen Anspruch auf einen konkreten,
Punkteprämien auslösenden Einstand im Spielbetrieb
der 1. Mannschaft gehabt, wenn er einen allgemeinen
Anspruch auf Teilnahme an deren Trainings- und Spielbetrieb
habe. Für einen Anspruch des Klägers aus § 162
Abs. 1 BGB habe dieser den ihm obliegenden Beweis nicht
geführt, dass die legitimen, vielfältigen Gründe, an denen
der Trainer seine sportliche Entscheidung ausrichten dürfe,
widerlegt seien, und dass eine persönliche Animosität der
entscheidende Gesichtspunkt gewesen sei.
Diese Begründung mag tragfähig sein, wenn man davon
ausgeht, der Spieler stehe in einem Arbeitsverhältnis auf
unbestimmte Zeit, in dem er eine fortdauernde, in ihrem
Bestand geschützte Existenzgrundlage hat. Konkrete Einwände
gegen diesen Teil des Urteils könnte man auch nur
dann erheben, wenn man den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt
und den Inhalt der Beweisaufnahme umfassend
hätte zur Kenntnis nehmen können. Dieser zweite Teil
der angesprochenen Entscheidung bietet aber zumindest
dann Anlass zu einigen ergänzenden sportarbeitsrechtlichen
Erwägungen, wenn man davon ausgeht, dass die
Arbeitsverträge mit Lizenzspielern unter den genannten
Bedingungen wirksam befristet sind.
I. Der modifizierte Beschäftigungsanspruch der
Lizenzfußballer
Jeder Arbeitnehmer hat grds. einen Rechtsanspruch auf
arbeitsvertragsgemäße tatsächliche Beschäftigung. Dieser
Anspruch ist ursprünglich für den künstlerischen Bereich
entwickelt worden 1 und vorrangig auf ideelle Gründe aus
dem Bereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gestützt
worden. 2 Er ist aber heute allgemein anerkannt und gilt sogar
verstärkt, wenn auch das berufliche Fortkommen oder
das Arbeitsentgelt von der tatsächlichen Beschäftigung im
Arbeitsverhältnis abhängig ist.
Damit ist noch wenig für die Antwort auf die Frage gewonnen,
inwieweit dieser allgemeine Beschäftigungsanspruch
auch einen Rechtsanspruch des einzelnen Lizenzspielers
auf einen einen Prämienanspruch auslösenden Einsatz in
einem konkreten Wettkampfspiel der 1. Mannschaft umfasst.
Das BAG hat diese Frage nur selten behandelt und
mit Hinweis auf die Besonderheiten des Berufsbildes eines
Lizenzspielers verneint. 3 Die Teilnahme an Pflichtspielen
stelle sich für den Lizenzspieler nur als eine rechtlich nicht
geschützte Chance dar, mit der die im Wesentlichen unbegrenzte
Freiheit der Vereinsverantwortlichen korrespondiere,
über den Einsatz des Spielers zu entscheiden.
An anderer Stelle wurde schon vor einiger Zeit ausführlich
begründet, 4 dass diese Rechtsauffassung zu weitgehend
ist und einseitig den Interessen der Vereine entspricht. Die
für den Verein ohne Weiteres erkennbare Interessenlage
des Lizenzspielers bei Vertragsschluss schließt es regelmäßig
aus, dem Verein das Recht zu geben, willkürlich
* Fortführung des in jM 2016, 105 ff. veröffentlichten Beitrags.
1 Vgl. hierzu die umfangreichen Nachweise bei Bepler in: Bepler
(Hrsg.), Sportler, Arbeit und Statuten, Herbert Fenn zum 65. Geburtstag,
S. 43, 62.
2 BAG, Urt. v. 10.11.1955 - 2 AZR 591/54 - AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht
Nr. 2; BAG, Urt. v. 27.02.1985 - GS 1/84 - NZA 1985, 702.
3 BAG, Urt. v. 22.08.1984 - 5 AZR 539/81 - AP BGB § 616 Nr. 65; im
Ergebnis ebenso BAG, Urt. v. 19.01.2000 - 5 AZR 637/98 - NZA 2000,
771.
4 Bepler in: Bepler (Hrsg.), Sportler, Arbeit und Statuten, Herbert Fenn
zum 65. Geburtstag, S. 43, 69 ff.
151

Die Monatszeitschrift
über den Einsatz oder Nichteinsatz des Spielers entscheiden
zu lassen. Beim Spieler ist andererseits ein von Rechts
wegen zu schützendes Vertrauen darauf entstanden, dass
der Verein es nicht sachwidrig verhindert, dass er die im
Vertrag in Aussicht gestellten Prämien verdient, ihm nicht
ohne sachlich-sportlichen Grund die Möglichkeit nimmt,
in dem zentralen, für seine berufliche Persönlichkeitsentfaltung
maßgeblichen Bereich seines Sports, im Spieleinsatz,
tätig zu werden. Der Lizenzspieler darf darauf vertrauen,
dass ihn sein Verein nicht hindert, auf diese Weise
seinen Marktwert für mögliche künftige Vertragspartner
zu steigern.
Aus dem Wesen des Mannschaftssports Fußball und dem
zu unterstellenden Bewusstsein des Arbeitnehmers, dass im
Fußball jeweils nur elf Arbeitnehmer sowie die Einwechselspieler
entsprechend den sportlichen Vorgaben des Trainers
zum Einsatz kommen können, ergibt sich, dass ein rechtlich
durchsetzbarer Anspruch nur auf Trainingsteilnahme, aber
nicht auf tatsächlichen Einsatz in einem einzelnen Pflichtspiel
bestehen kann. Dann muss aber unter den besonderen
Umständen der Arbeitsverhältnisse von Lizenzfußballern
von dem dem Grunde nach bestehenden Beschäftigungsanspruch
zumindest das Recht verbleiben, dass über seinen
Einsatz auf einem durch sachlich-sportliche Erwägungen
geordneten Weg entschieden wird.
Dies muss umso mehr gelten, wenn man die herrschende
Befristungspraxis im Lizenzspielerbereich mit den
außergewöhnlich hohen Einkünften, die dort zu erzielen
sind, und dem besonderen Arbeitsmarkt begründet, auf
dem Lizenzspieler sehr gute Chancen auf Anschlussbeschäftigungen
haben. Denn die außergewöhnlich hohen
Einkünfte können in aller Regel auch mithilfe zumindest
gelegentlicher Einsatzprämien erzielt werden. Jedenfalls
kann die Chance auf deren Erwerb nicht durch sachwidrige
Gründe verhindert werden. Die Chance eines Lizenzspielers,
nach Ablauf des befristeten Arbeitsvertrages ein
adäquates Anschlussbeschäftigungsverhältnis als Lizenzspieler
zu finden, hängt maßgeblich davon ab, inwieweit
der Spieler in der Vergangenheit die Möglichkeit hatte,
seine Leistungsfähigkeit nach außen hin merkbar unter
Beweis zu stellen. Hierfür sind die Aussichten bei Einsätzen
in der 1. Mannschaft eines Bundesligisten ungleich
größer als dann, wenn ohne sachlichen Grund ausschließlich
Spielteilnahmen in einer – eher mittelmäßigen –
3.-Ligamannschaft ermöglicht werden.
Jedenfalls unter den Rahmenbedingungen eines wirksam
befristeten Lizenzspielervertrages mag sich aus einer Verletzung
des Anspruchs auf eine Einsatzentscheidung aus
sachlich-sportlichen Gründen möglicherweise (i.V.m. § 162
Abs. 1 BGB) ein Anspruch auf Erfüllung des bedingten
vertraglichen Prämienversprechens ergeben. Zumindest
folgt aus dieser Vertragsverletzung ein Schadensersatzanspruch,
der der Höhe nach zu schätzen (§ 287 ZPO) wäre.
Er darf nicht durch überzogene Beweisanforderungen entwertet
werden. Es mag sein, dass man dem Spieler hier
zunächst einmal die Darlegungs- und Beweislast für das
Vorliegen einer sachwidrigen Entscheidung aufzuerlegen
hat. Dem dürfte aber in einem gestuften Verfahren schon
dann Rechnung getragen sein, wenn der Spieler einen Geschehensablauf
darlegt und beweist, der eine sachwidrige
Entscheidung sehr nahelegt. Ist dies geschehen, muss der
Arbeitgeber die tatsächlich existierenden Sachgründe im
Einzelnen darlegen und beweisen.
Im Mainzer Fall ist der Spieler nicht etwa in der 2. Mannschaft
mit dem Ziel eingesetzt worden, seine vom Trainer
zuvor durchgängig angenommene Leistungsfähigkeit für
einen Einsatz in der 1. Bundesligamannschaft wiederzuerlangen.
Ihm scheint vielmehr endgültig und unwiderruflich
die Chance genommen worden sein, sich für den Erwerb
von Einsatzprämien in dieser Mannschaft zu empfehlen.
Sollte diese Einschätzung richtig sein, müsste nach hier
vertretener Ansicht der Verein die an sportlichen Belangen
orientierte Sachlichkeit der getroffenen Entscheidung darlegen
und ggf. beweisen.
II. Anspruch darauf, vorübergehend zu einem anderen
Verein wechseln zu dürfen
Aktuelle Ereignisse auf dem Transfermarkt geben Anlass,
auf eine weitere mögliche Rechtsfolge im Zusammenhang
mit dem modifizierten Beschäftigungsanspruch von Lizenzfußballern
hinzuweisen. Auch ganz ohne sachwidrige
Entscheidung über Einsatz oder Nichteinsatz eines Lizenzspielers
kann diesem unter dem behandelten rechtlichen
Gesichtspunkt möglicherweise ein Anspruch darauf zustehen,
für einen vorübergehenden Einsatz bei einem anderen
Profiverein freigegeben zu werden. Die Sportpresse spricht
in solchen Fällen zwar davon, ein Spieler werde verliehen.
Gemeint ist aber wohl, dass der befristete Lizenzspielervertrag
mit dem bisherigen Verein auf Zeit in seinen
Hauptpflichten und hinsichtlich des arbeitsvertraglichen
Konkurrenzverbots suspendiert und dem Arbeitnehmer im
Rahmen eines dreiseitigen Vertrages die Erlaubnis gegeben
wird, mit einem anderen Verein einen auf diesen Zeitraum
befristeten Lizenzspielervertrag zu schließen. An einen Anspruch
des Lizenzspielers hierauf ist nach dem eben Ausgeführten
jedenfalls dann zu denken, wenn der Spieler mit
einem Bundesligisten einen Spielervertrag abgeschlossen
hat, der einen Einsatz in der 1. Mannschaft zumindest nicht
ausschließt, und – möglicherweise auch aus rein sportlichen
Gründen – aus der Sicht des Vereins feststeht, dass
der Spieler „unter diesem Trainer“ dort nicht mehr eingesetzt
werden wird.
152

JM 4 APRIL
2016
III. Zusammenfassung und Ausblick
Veranlasst durch aktuelle Ereignisse wurde hier nur ein kleiner
Ausschnitt der Fragen aus dem Bereich des berufsmäßig
ausgeübten Mannschaftssports Fußball angesprochen, für
die sich die Frage nach einem Sonderweg im Arbeitsrecht
stellt. Die Ursachen dafür, dass sich diese Fragen stellen,
sind vielfältig. Hier waren nur einige Besonderheiten anzusprechen:
Ein diese Form der Berufsausübung besonders
prägendes Leistungsprinzips; die außerordentlich hohe Vergütung;
eine mit der Praxis des allgemeinen Arbeitsrechts
im Widerspruch stehende, hier aber im ganz Wesentlichen
unangefochtene arbeitsvertragliche Üblichkeit; und – am
Rande – ein international vernetzter und von supranational
gesetzten Regeln abhängiger Arbeitsmarkt. Manch anderes
mag hinzukommen. 5
Wegen der eingangs angesprochenen Befristungsproblematik
ist auf die Möglichkeit hingewiesen worden, hier mit Hilfe
von Tarifverträgen eine größere Flexibilität zu erreichen. 6
Diese Möglichkeit würde angesichts der tarifwilligen und
wohl auch tariffähigen Spielergewerkschaft Vereinigung
der Vertragsfußballspieler (VdV) zumindest in Betracht kommen.
Diese Spielergewerkschaft existiert seit 1987 und hat
nach eigenen Angaben mehr als 1.300 Mitglieder. Bislang
haben der Deutsche Fußball-Bund (DFB) und die Deutsche
Fußball Liga (DFL) zwar wohl noch nicht den Schritt getan,
sich als Arbeitgeberverband zu konstituieren oder eine derartige
Unterorganisation auszugliedern, sodass derzeit nur
Haustarifverträge mit den einzelnen Vereinen oder deren
Trägerunternehmen möglich sein dürften. Die Gründung eines
oder mehrerer Arbeitgeberverbände dürfte aber keine
rechtlich unüberwindbaren Schwierigkeiten bereiten.
Die Tariföffnungen im Befristungsrecht allein werden den
Bedürfnissen im Sportarbeitsrecht vermutlich nicht genügen.
Aufgrund der für Tarifverträge geltenden Angemessenheitsvermutung
würden aber möglicherweise auch von
Tarifvertragsparteien installierte besondere Sachgründe für
eine Befristung im Profifußball einer gerichtlichen Kontrolle
leichter standhalten. Dies dürfte insbesondere dann naheliegen,
wenn solche Regelungen Teil eines in sich abgewogenen
tariflichen Regelungspakets sind.
Eine noch weitergehende rechtliche Berücksichtigung
besonderer Umstände, wie es sie nur im Berufssport in
Mannschaftssportarten gibt, könnte sich ergeben, wenn
der Gesetzgeber die in § 101 Abs. 2 ArbGG abschließend
aufgezählten Möglichkeiten für den Abschluss tarifvertraglicher
Einzelschiedsvereinbarungen 7 („Bühnenkünstler,
Filmschaffende oder Artisten“) entsprechend erweiterte
und die Tarifvertragsparteien für den Profifußball hiervon
Gebrauch machten. Eine Erweiterung „Bühnenkünstler,
Filmschaffende, Artisten und Berufssportler in Mannschaftssportarten“
(oder: „im Fußballsport“) hätte zwar
nicht die besondere Legitimation durch die grundgesetzlich
geschützte Kunstfreiheit des Art. 5 Abs. 3 GG. Eine solche
Regelung würde aber für eine weitere Form höchst atypischer
Berufsausübung im Hochverdienerbereich, für die in
anderen Zusammenhängen immer wieder die Arbeitsverhältnisse
der Bühnenkünstler vergleichend herangezogen
werden, eine besondere, die Erkenntnis und Berücksichtigung
spezieller Interessenlagen eröffnende Rechtsfindung
durch Spezialisten ermöglichen. 8 Eine Kontrolle durch die
Gerichte für Arbeitssachen wäre dadurch nicht gänzlich
ausgeschlossen (§ 110 Abs. 1 ArbGG).
D. Mindestlohn für Vertragsfußballer
Abschließend nur ein kurzer Hinweis auf eine Rechtsfrage
am anderen Ende der Skala des bezahlten Fußballs, bei den
Vertragsfußballern oder „Vertragsamateuren“.
Ausweislich einer Pressemitteilung des Deutschen Olympischen
Sportbundes hat die Bundesministerin für Arbeit und
Soziales bei einem Gespräch am 13.02.2015 „klargestellt,
dass Amateur-Vertragsspieler und andere ehrenamtlich
Engagierte nicht unter die Mindestlohnregelung fallen“.
Bei den sog. Vertragsamateuren im Fußball handelt es sich
nach der Pressemitteilung um Mitglieder in Vereinen, die
eine geringe Bezahlung für ihre Spieltätigkeit erhalten, in
der Regel als Minijobber. Die Ministerin führte dazu aus:
„Das zeitliche und persönliche Engagement dieser Spieler
zeigt eindeutig, dass nicht die finanzielle Gegenleistung,
sondern die Förderung des Vereins und der Spaß am Sport
im Vordergrund stehen. Für diese Vertragsspieler ist daher
auch dann kein Mindestlohn zu zahlen, wenn sie mit einem
Minijob ausgestattet sind“. 9
5 Wegen der sich aus dem besonderen Refinanzierungsbedarf der
großen Klubs ergebenden, auch arbeitsrechtlichen Problemen für
das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Berufssportler vgl. Bepler in
Nolte (Hrsg.), Neue Bedrohungen für die Persönlichkeitsrechte von
Sportlern, S. 9.
6 Heink/Hemmeter, SpuRt 2015, 192; allgemeiner hierzu schon Klose/
Zimmermann, Tarifvertrag als Regelungsinstrument: Perspektive für
den deutschen Sport, in Bepler (Hrsg.), Sportler, Arbeit und Statuten,
Herbert Fenn zum 65. Geburtstag, 2000, S. 137.
7 Für bürgerliche Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis in den
bestimmten im Gesetz aufgeführten Berufsfeldern wird den Tarifvertragsparteien
die Möglichkeit an die Hand gegeben, die Arbeitsgerichtsbarkeit
– grds. – auszuschließen.
8 Verf. dankt für eine in diese Richtung gehende mündliche Anregung
Herrn stud. iur. Alexander Koch, Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg.
9 Bei dem Gespräch ging es auch um in den Vereinen gegen geringes
Entgelt tätige Übungsleiter und Platzwarte, für die wohl auch gesagt
wurde, sie unterfielen dem MiLoG nicht. Hierzu soll vorliegend nicht
Stellung genommen werden.
153

Die Monatszeitschrift
Es ist durchaus zweifelhaft, ob diese Ausführungen der
Ministerin sachlich zutreffen. 10 Sie sind jedenfalls nicht
rechtlich verbindlich. Sie schaffen aber zumindest zunächst
für die betroffenen Vereine eine gewisse tatsächliche Beruhigung,
was die Kontrolle und Durchsetzung des Gesetzes
nach §§ 14 ff. MiLoG durch nachgeordnete Behörden angeht.
Ein Anspruch der Vertragsspieler auf den gesetzlichen
Mindestlohn wird aber durch die Aussage der Ministerin
nicht ausgeschlossen.
Die Ministerin hat mit ihren Ausführungen an den Begriff
der Ehrenamtlichkeit nach § 22 Abs. 3 MiLoG angeknüpft,
wie er im Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales
niedergelegt wurde. 11 Danach ist von einer ehrenamtlichen
Tätigkeit immer dann auszugehen, wenn sie nicht von der
Erwartung einer adäquaten finanziellen Gegenleistung,
sondern von dem Willen geprägt ist, sich für das Gemeinwohl
einzusetzen. Der Ausschussbericht spricht ausdrücklich
auch Amateur- und Vertragsspieler an, die nicht unter
den Arbeitnehmerbegriff des Gesetzes fielen, wenn ihre ehrenamtliche
sportliche Betätigung und nicht die finanzielle
Gegenleistung für ihre Tätigkeit im Vordergrund stehe. Auch
diese Rechtsausführungen sind nicht rechtlich verbindlich,
auch wenn sie die subjektiven Vorstellungen der Abgeordneten
wiedergeben, die das Gesetz letztlich verabschiedet
haben. Denn das Gesetz selbst bestimmt den Begriff der
ehrenamtlichen Tätigkeit nicht näher. Es gibt auch keinen
Anhaltspunkt dafür, dass der für die Anwendbarkeit des
MiLoG entscheidende Gegenbegriff der Tätigkeit als Arbeitnehmer
durch das Gesetz im vorliegenden Zusammenhang
modifiziert werden sollte.
Dafür, dass Vertragsspieler, die typischerweise eine monatliche
Vergütung zwischen 250 und 450 € erhalten, Arbeitnehmer
im allgemeinen Sinne sind, spricht zumindest der
achtseitige Mustervertrag für Vertragsspieler in unteren
Spielklassen, der von den Mitgliedsverbänden des DFB im
Internet zur Verfügung gestellt wird. Dort heißt es z.B.:
㤠1
…
3. Der Spieler verpflichtet sich, an allen Spielen und Lehrgängen,
am Training – sei es allgemein vorgesehen oder
sei es besonders angeordnet –, an allen Spielerbesprechungen
und sonstigen, der Spiel- und Wettkampfvorbereitung
dienenden Veranstaltungen teilzunehmen. Dies gilt auch,
wenn ein Mitwirken als Spieler oder Ersatzspieler nicht in
Betracht kommt.
4. Er verpflichtet sich zudem, während seiner Tätigkeit für
den Verein (Spiele, Training, Reisen) auf Wunsch des Vereins
ausschließlich die zur Verfügung gestellten Vertragsprodukte
des Ausrüsters zu tragen. …“
In dem Vertragsformular ist u.a. weiter vorgesehen, dass der
Spieler dem Verein die Verwertung seiner Persönlichkeitsrechte
gestattet, soweit sein Vertragsverhältnis als Spieler
betroffen ist, dass der Trainer die trainingsfreie Zeit mit Rücksicht
auf den Spielplan bestimmt, dass der Vertrag, der auch
die Möglichkeit von zusätzlichen Einsatzprämien vorsieht,
befristet abgeschlossen wird und es unter bestimmten Bedingungen
ein außerordentliches Kündigungsrecht gibt.
Dass für den Vertragsspieler bei der Erfüllung eines solchen
Vertrages in der Regel der Spaß am Sport und die Förderung
des Gemeinwohls oder zumindest der ideellen Ziele des
Vereins im Vordergrund stehen, demgegenüber die finanzielle
Gegenleistung für die Sportausübung keine wesentliche
Rolle spielt, kann nicht angenommen werden. 12 Realistischer
ist die Annahme, dass der Spieler, wenn er nur als
Minijobber tätig ist, seinen Spaß am Sport auslebt und seine
hier gegebenen Fähigkeiten nutzt, um seine Einkommenssituation
in einem Teilzeitarbeitsverhältnis zu verbessern.
Es kann in diesem Zusammenhang nur empfohlen werden,
das angebotene Vertragsformular von arbeitsverhältnistypischen
Pflichten und sonstigen Vertragsklauseln zu befreien,
bevor man es nutzt, will man einigermaßen plausibel
eine ehrenamtliche Tätigkeit – mit dem ganz vorrangigen
Ziel, die für die Ausübung einer Mannschaftssportart unerlässliche
Verlässlichkeit der Teilnahme sicherzustellen –
vertraglich abbilden.
10 A.A. z.B. Walker, SpuRt 2015, 94 ff.
11 BT-Drs. 18/2010 (neu), S. 15.
12 Hierzu im Einzelnen und überzeugend Walker, SpuRt 2015, 94 ff.
Reichweite der Bindung des Berufungsgerichts
nach Zurückverweisung
LArbG Hamm, Urt. v. 22.01.2015 - 17 Sa
1617/14
RA Dr. Wulf Gravenhorst
A. Problemstellung
Wie weit reicht die Bindungswirkung gem. § 563 Abs. 2
ZPO, wenn das Revisionsgericht nach Auffassung des Berufungsgerichts
die entscheidungserhebliche Kündigungserklärung
trotz Fehlens einer verletzten „Rechtsnorm“ i.S.v.
§ 546 ZPO selbst ausgelegt und überdies versäumt hat,
seine von einem anderen Senat abweichende Rechtsauffassung
dem Großen Senat vorzulegen?
154

JM 4 APRIL
2016
B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Beim Unternehmen U mit mehr als 700 Mitarbeitern fungierte
P als Personalleiter mit Gesamtprokura. Arbeitnehmer
A erhielt eine Kündigung, entsprechend dem bei U
geltenden Vier-Augen-Prinzip unterzeichnet von P mit dem
Zusatz „ppa.“ sowie vom Personalsachbearbeiter PSB mit
dem Zusatz „i.V.“. Eine Vollmachtsurkunde war nicht beigefügt,
weshalb A die Kündigung umgehend zurückwies
und Kündigungsschutzklage erhob. Das ArbG Herne hat die
Klage abgewiesen, das LArbG Hamm ihr dagegen stattgegeben.
1 Das BAG hat das Berufungsurteil (= BU) aufgehoben
und die Sache an das LArbG Hamm zurück verwiesen. 2
Das 1. BU hatte die Kündigung dahin ausgelegt, P habe als
Gesamtprokurist unterzeichnet, weshalb für den Mitunterzeichner
PSB eine Vollmachtsurkunde erforderlich gewesen
wäre; da A das Fehlen unverzüglich gem. § 174 BGB beanstandet
hatte, sei die Kündigung rechtsunwirksam.
Das BAG hat diese Auslegung nicht gelten lassen, sondern
hat – ohne ein Wort dazu zu verlieren, welche „Rechtsnorm“
i.S.v. § 546 ZPO das 1. BU verletzt haben könnte
– seine eigene Auslegung der Kündigungserklärung an die
Stelle derjenigen des Landesarbeitsgerichts gesetzt: Das
Kündigungsschreiben sei so zu verstehen, dass P in seiner
Eigenschaft als Personalleiter über eine Einzelvertretungsbefugnis
verfüge und es daher nur noch darauf ankomme,
ob die Bestellung zum Personalleiter dem A in hinreichender
Weise bekannt gemacht worden sei. Da das Landesarbeitsgericht
von seinem Standpunkt aus diese Frage nicht
untersucht hatte, kam es zur Zurückverweisung. 3
Das LArbG Hamm sah sich im 2. Durchgang an das Revisionsurteil
gem. § 72 Abs. 5 ArbGG, § 563 Abs. 2 ZPO gebunden,
hat eine ordnungsgemäße Bekanntmachung der
Bestellung des P zum Personalleiter geprüft und nach deren
Feststellung die Klage auf dieser Basis nunmehr abgewiesen.
Während das 1. BU die Revision ohne nähere Begründung
wegen Grundsatzbedeutung gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1
ArbGG zugelassen hatte, hat das 2. BU gemeint, Zulassungsgründe
lägen nicht vor. A hat darüber offenbar resigniert
und eine Nichtzulassungsbeschwerde nicht eingelegt.
C. Kontext der Entscheidung
Das 2. BU hat sich in der Sachentscheidung gem. § 563
Abs. 2 ZPO an das Revisionsurteil gebunden gesehen. Das
entspricht ständiger Rechtsprechung ebenso wie der überwiegenden
Meinung der Literatur auch für solche Fälle,
in denen ein Verstoß des Revisionsurteils gegen Grundrechtspositionen
in Frage kommt. 4 Eine Besonderheit des
vorliegenden Falles besteht allerdings darin, dass das Revisionsurteil
eine grundrechtsrelevante Frage gar nicht entschieden,
weil nicht einmal erkannt hat, nämlich die Divergenz
zu einer Entscheidung des 8. Senats vom 22.10.2012. 5
Im 1. Orientierungssatz zu diesem Urteil des 8. Senats heißt
es wörtlich wie folgt:
„Bei einem Kündigungsschreiben handelt es sich um eine
nicht typische Willenserklärung, deren Auslegung vorrangig
den Tatsachengerichten obliegt. […] Dem Revisionsgericht
steht die Prüfung nur dahin offen, ob die vom Berufungsgericht
vorgenommene Auslegung der Willenserklärung möglich
ist, nicht aber ob sie tatsächlich richtig ist.“
Die Entscheidung des 2. Senats steht hierzu in offenem Widerspruch;
denn der 2. Senat hat die Frage, wer mit dem
Kündigungsschreiben was und mit welchem Sinngehalt
erklärt hat, insgesamt selbst entschieden, ohne auch nur
ein Wort darauf zu verwenden, welche „Rechtsnorm“ das
1. BU bei seiner Auslegung verletzt haben könnte. Sollte
der 2. Senat sich – unausgesprochen – auf den „Erfahrungssatz“
haben stützen wollen, ein Personalleiter sei per
se einzelvertretungsberechtigt, so fehlt für einen solchen
„Erfahrungssatz“ jeglicher empirischer Befund. So gibt es
viele Unternehmen, in denen der „Personalleiter“ keinerlei
Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis hat, sondern lediglich
als Leiter der Personalverwaltung fungiert. Insbesondere
aber gibt es den Erfahrungssatz „Personalleiter haben
Einzelvollmacht“ in solchen Unternehmen nicht, die durchgängig
das Vier-Augen-Prinzip befolgen, in denen also
nicht einmal der Vorsitzende der Geschäftsführung bzw. der
Vorstandsvorsitzende eine Einzelvollmacht zur Einstellung
oder Entlassung hat.
Wie der Verfasser bereits in seiner Anmerkung 6 ausgeführt
hat, ist es durchaus vorstellbar und mag in Einzelfällen
auch tatsächlich vorkommen, dass in einem Unternehmen
mit durchgehendem Vier-Augen-Prinzip der Personalleiter
Einzelvollmacht für Einstellung und Kündigung eingeräumt
erhält. Das bedarf dann aber einer entsprechend eindeutigen
Bekanntmachung gerade zur ausnahmsweisen Einzelvollmacht.
Davon konnte im Besprechungsfall keine Rede
sein.
Die Auslegung der Kündigungserklärung durch den 2. Senat
steht in offenem Widerspruch zum Urteil des 8. Senats.
1 LArbG Hamm, Urt. v. 16.05.2013 - 17 Sa 1708/12.
2 BAG, Urt. v. 25.09.2014 - 2 AZR 567/13; hierzu krit. W. Gravenhorst,
jurisPR-ArbR 49/2014 Anm. 4; vgl. auch den Parallelfall LArbG Stuttgart,
Urt. v. 15.11.2012 - 18 Sa 68/12 und hierzu W. Gravenhorst,
jurisPR-ArbR 44/2013 Anm. 1.
3 Vgl. W. Gravenhorst, jurisPR-ArbR 49/2014 Anm. 4.
4 Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2013, § 563, Rn. 3a; Düwell/Lipke, ArbGG, 3. Aufl.
2012, § 75, Rn. 10.
5 BAG, Urt. v. 22.10.2012 - 8 AZR 865/08 Rn. 18-20.
6 W. Gravenhorst, jurisPR-ArbR 49/2014 Anm. 4.
155

Die Monatszeitschrift
Hätte der 2. Senat diese Divergenz erkannt, hätte er eine
Vorlage an den Großen Senat in Erwägung ziehen müssen.
Da dies nicht geschehen ist, hat der 2. Senat objektiv das
Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt.
Selbst wenn man auch für diesen Fall eine Bindung des
Berufungsgerichts an das Revisionsurteil annehmen wollte,
leidet das 2. BU gleichwohl an einem entscheidenden Mangel.
Das LArbG Hamm leitet nämlich aus seiner Bindung an
das Revisionsurteil ab, diese Bindung schließe zugleich die
Zulassung der Revision aus (Rn. 174 a.E.). Das ist verfehlt:
Die Divergenz zum übersehenen Urteil des 8. Senats ist
offenkundig. Auch eine Verletzung des Grundsatzes des
gesetzlichen Richters durch Nichtvorlage an den Großen
Senat ist evident. Damit liegen sowohl grundsätzliche Bedeutung
als auch Divergenz offen zutage. Folglich ist eine
Zulassung der Revision nicht nur gerechtfertigt, sondern
zwingend erforderlich.
Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, bei einer erneut
zugelassenen Revision sei das Revisionsgericht seinerseits
an seine eigene vorangegangene Revisionsentscheidung
gebunden. Dies entspricht zwar, auch wenn keine ausdrückliche
gesetzliche Regelung hierzu besteht, der überwiegenden
Meinung 7 , kann aber für den vorliegenden Sonderfall
keine Geltung beanspruchen, und zwar deshalb nicht, weil
das 1. Revisionsurteil die grundrechtserhebliche Frage gar
nicht gesehen und deshalb auch nicht entschieden hat. An
etwas, was das Revisionsgericht nicht gesehen und deshalb
auch nicht „entschieden“ hat, kann es schlechterdings
nicht gebunden sein. Die gegenteilige Auffassung würde
das Revisionsgericht dazu zwingen, sehenden Auges Unrecht
zu sprechen, wogegen der Kläger dann nur mit Gehörsrüge/Verfassungsbeschwerde
vorgehen könnte. Das
wäre grob unsinnig und kann deshalb nicht rechtens sein.
D. Auswirkungen für die Praxis
Auch soweit ein Berufungsgericht sich durch ein zurückverweisendes
Revisionsurteil gem. § 563 Abs. 2 ZPO an die
rechtliche Beurteilung durch das Revisionsgericht gebunden
erachtet, ist es dadurch keineswegs gehindert, sondern
geradezu aufgerufen, die Zulassung einer (erneuten) Revision
sorgfältig zu prüfen.
In seinem Schlussabsatz führt das Besprechungsurteil nach
Ablehnung der Zulassung der Revision aus, der Kläger
„hätte die Möglichkeit gehabt, Verfassungsbeschwerde
einzulegen.“ Das Gericht hat nicht erörtert, wann diese
Möglichkeit bestanden haben soll. Das 1. BU hatte die Revision
ausdrücklich zugelassen. Zur Erschöpfung des Rechtsweges
musste A also Revision einlegen. Nach Erlass des Revisionsurteils
war die Verfassungsbeschwerde noch immer
nicht möglich, da das Revisionsurteil die Sache ja in die Berufungsinstanz
zurückverwiesen hatte und der Rechtsweg
also noch nicht erschöpft war. Nach Erlass des 2. BU kann
der Kläger immer noch nicht Verfassungsbeschwerde einlegen,
da er zunächst Nichtzulassungsbeschwerde erheben
müsste. Die vom Besprechungsurteil gesehene Möglichkeit
einer Verfassungsbeschwerde bestand daher entgegen der
Ansicht des Gerichts in Wahrheit nicht.
7 Schwab/Weth, ArbGG, 4. Aufl. 2014, § 75 ArbGG, Rn. 20; Baumbach/
Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 74. Aufl. 2016, § 563, Rn. 10.
Sozialrecht
Leistungsausschluss im SGB II für EU-Bürger
– Sozialhilfeanspruch bei Aufenthaltsdauer
von über sechs Monaten
BSG, Urt. v. 03.12.2015 - B 4 AS 44/15 R
RiSG Johannes Greiser
A. Problemstellung
Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II sind Ausländer, deren
Aufenthaltszweck sich allein aus der Arbeitsuche ergibt,
vom Bezug von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende
(„Hartz IV“) ausgeschlossen. Mit Beschluss vom
12.12.2013 1 legte das BSG dem EuGH die Frage vor, inwieweit
sich dieser Ausschluss bei EU-Bürgern mit europarechtlichen
Gleichbehandlungsgeboten vereinbaren lasse.
Der EuGH antwortete mit Urteil vom 15.09.2015, dass ein
Ausschluss von arbeitsuchenden EU-Bürgern im vorgelegten
Fall möglich sei (Rechtssache „Alimanovic“). 2 Bereits
im Jahr 2014 hatte der EuGH in einem weiteren Vorlageverfahren
den Ausschluss von Leistungen gebilligt, wenn der
EU-Bürger nicht nach Arbeit suche (Rechtssache „Dano“). 3
Im besprochenen Urteil vom 03.12.2015 (B 4 AS 44/15 R)
E. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
1 BSG, Beschl. v. 12.12.2013 - B 4 AS 9/13 R.
2 EuGH, Urt. v. 15.09.2015 - C-67/14 - „Alimanovic“; siehe dazu:
Raschka, ZAR 2015, 331 ff.; Wunder, SGb 2015, 620 ff.; Kingreen,
NVwZ 2015, 1503 ff.; Greiser/Kador/Krause, ZfSH/SGB 2015, 569 ff.
3 EuGH, Urt. v. 11.11.2015 - C-333/13 - „Dano“; siehe dazu: Schreiber,
info also 2015, 3 ff.; Janda, InfAuslR 2015, 108 ff.; Greiser/Kador/
Krause, ZfSH/SGB 2015, 76 ff.
156

JM 4 APRIL
2016
hatte das BSG nunmehr die sich nach nationalem Recht
stellenden Fragen zu beantworten, insbesondere, ob ein
Totalausschluss mit dem Grundrecht auf Gewährleistung
eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1
Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG vereinbar ist. 4 Vorgelagert
war die Frage, ob der Anspruchsausschluss auch dann
Anwendung findet, wenn eine Freizügigkeitsberechtigung
aus der Arbeitsuche nicht mehr besteht und auch aus anderen
Gründen eine solche nicht gegeben ist.
B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Kläger des Verfahrens, eine rumänische Familie mit
zwei Kindern, lebten seit 2008 in Deutschland. Streitiger
Zeitraum war die Zeit von Oktober 2010 bis November
2011. Der Kläger zu 1) hatte in Rumänien eine Schlosserlehre
absolviert, anschließend aber ganz überwiegend in
ungelernten Tätigkeiten gearbeitet. Seine Ehefrau, die Klägerin
zu 2), ging in Rumänien keiner Erwerbstätigkeit nach.
In Deutschland hatte der Kläger zu 1) von Oktober 2008 bis
Oktober 2009 ein Gewerbe für Abbruch- und Entkernungsarbeiten
angemeldet, das er jedoch nicht betrieb. Bis Ende
2010 verkauften die Eheleute gemeinsam eine Obdachlosenzeitung,
woraus sie einen Erlös von rund je 120 € im
Monat erhielten.
Einen im Oktober 2010 gestellten Antrag auf Leistungen
nach dem SGB II lehnte das beklagte Jobcenter ab. Die hiergegen
erhobene Klage blieb ohne Erfolg. 5 Das LSG Nordrhein-Westfalen
änderte das Urteil ab und verurteilte das
Jobcenter, den Klägern Leistungen zu gewähren. 6 Ein Aufenthaltsrecht
zur Arbeitsuche liege bei den Klägern nicht
vor. Da die Bemühungen der Kläger, eine Arbeitsstelle zu
erhalten, im streitigen Zeitraum nicht erfolgversprechend
gewesen seien, seien diese nicht mehr zur Arbeitsuche freizügigkeitsberechtigt.
Auch ein anderes Aufenthaltsrecht
liege nicht vor. Die Kläger gehörten damit nicht zum ausgeschlossenen
Personenkreis. Das Landessozialgericht lud
den zuständigen Sozialhilfeträger bei.
Die dagegen erhobene Revision des Beklagten hatte insoweit
Erfolg, als den Klägern nicht Leistungen der Grundsicherung
für Arbeitsuchende nach dem SGB II, sondern
der Sozialhilfe nach dem SGB XII zu erbringen seien, wofür
der Beigeladene zuständig sei. Die Kläger unterfielen
dem Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II.
Sie verfügten zwar nicht über ein Aufenthaltsrecht allein
zur Arbeitsuche i.S.d. Vorschrift, da die Feststellungen des
Landessozialgerichts zur Aussichtslosigkeit der Arbeitsuche
nicht zu beanstanden seien. Die Vorschrift des § 7
Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II sei aber – über ihren Wortlaut
hinaus – auf Fälle wie den besprochenen, in denen weder
eine materielle Freizügigkeitsberechtigung noch ein Aufenthaltsrecht
in Deutschland bestehe, anwendbar. Der
Gesetzgeber habe es planwidrig unterlassen, den Leistungsausschluss
auch auf diese Fälle zu erstrecken. Die
genannte Personengruppe sei nach der Entstehungsgeschichte
der Ausschlussregelung, ihrem systematischen
Zusammenhang und der teleologischen Bedeutung der
benannten Vorschrift „erst recht“ von diesen Leistungen
ausgeschlossen. Den Klägern habe keine materielle Freizügigkeitsberechtigung
nach dem FreizügG/EU oder ein
anderes Aufenthaltsrecht zur Seite gestanden. Sie seien
insbesondere nicht als Arbeitnehmer oder Selbstständige
freizügigkeitsberechtigt. Weder das Verteilen der
Obdachlosenzeitschrift noch das angemeldete Gewerbe
würden diesen Status herbeiführen. Das Landessozialgericht
habe festgestellt, dass es sich bei dem Verteilen
der Zeitschrift um eine „dem Betteln gleichgestellte Tätigkeit“
gehandelt habe. Das Abbruchgewerbe sei nie
ausgeübt worden. Der Leistungsausschluss sei nach den
bereits zitierten Entscheidungen des EuGH in den Sachen
„Dano“ und „Alimanovic“ auch europarechtskonform.
Die Kläger hätten aber einen Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt
nach dem SGB XII (Sozialhilfe) gegen den
Beigeladenen. Diese Leistungen seien nicht „gesperrt“,
obwohl die Kläger zu 1) und zu 2) grds. erwerbsfähig
seien. Da sie nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II von den
Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen seien, seien
sie dem System des SGB XII, also der Sozialhilfe, zugewiesen.
Zwar finde sich hier in § 23 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2
SGB XII ein mit § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II vergleichbarer
Ausschluss von Arbeitsuchenden, der auf die Kläger
ebenfalls erst recht anzuwenden sei. Dies schließe aber
lediglich einen Anspruch auf Leistungen nach § 23 Abs. 1
Satz 1 SGB XII, nicht aber die Gewährung im Ermessenswege
nach § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII aus. Nach dieser
Vorschrift kann Sozialhilfe geleistet werden, soweit dies
im Einzelfall gerechtfertigt ist. Die Regelung räume dem
Sozialhilfeträger dem Grunde und der Höhe nach Ermessen
ein. Im Falle eines „verfestigten Aufenthalts“ – über
sechs Monate – sei dieses Ermessen jedoch aus Gründen
der Systematik des Sozialhilferechts und der verfassungsrechtlichen
Vorgaben des BVerfG in dem Sinne auf Null
reduziert, dass regelmäßig zumindest Hilfe zum Lebensunterhalt
in gesetzlicher Höhe zu erbringen sei. So sei es
auch im vorliegenden Fall.
4 Siehe dazu: BVerfG, Urt. v. 09.02.2010 - 1 BvL 1/09; BVerfG, Urt. v.
18.07.2012 - 1 BvL 10/10; siehe zudem etwa: Frerichs, ZESAR 2014,
279 ff.
5 SG Gelsenkirchen, Urt. v. 20.11.2012 - S 31 AS 47/11.
6 LSG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 10.10.2013 - L 19 AS 129/13.
157

Die Monatszeitschrift
C. Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung steht einerseits im Kontext europarechtlicher,
andererseits verfassungsrechtlicher Vorgaben bezüglich
der Gewährung existenzsichernder Leistungen.
Europarechtlich kann insoweit auf die Entscheidung
„Dano“ 7 zurückgegriffen werden. Hier führte der EuGH
aus, dass Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten eine
Gleichbehandlung mit den Staatsangehörigen des Aufnahmemitgliedstaats
hinsichtlich des Zugangs zu Grundsicherungsleistungen
nur verlangen können, wenn ihr Aufenthalt
die Voraussetzungen der sog. Unionsbürgerrichtlinie (EGRL
38/04) erfülle. 8 Da Frau Dano ein Aufenthaltsrecht aus der
Arbeitsuche nicht herleiten könne, mache die Richtlinie das
Aufenthaltsrecht im Fall der Klägerin u.a. davon abhängig,
dass sie über ausreichende eigene Existenzmittel verfüge.
Wenn dem nicht so sei, müsse ein Mitgliedstaat die Möglichkeit
haben, Grundsicherungsleistungen zu versagen. 9
Verfassungsrechtlich steht die Entscheidung im Kontext des
Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen
Existenzminimums. Das BVerfG hat sich bislang zweimal
ausführlich zu diesem Grundrecht geäußert, und zwar im
Februar 2010 zum SGB II 10 und im Juli 2012 zum Asylbewerberleistungsgesetz
(AsylbLG). 11 Danach stellt dieses
Grundrecht ein Menschenrecht dar, welches gleichermaßen
Deutschen und ausländischen Staatsangehörigen zusteht.
Es handelt sich um einen unmittelbaren verfassungsrechtlichen
Leistungsanspruch. Dieser gewährleiste das gesamte
Existenzminimum, also sowohl die physische Existenz
des Menschen als auch ein Mindestmaß an Teilhabe am
gesellschaftlichen, kulturellen und politischen Leben (sog.
soziokulturelles Existenzminimum). 12 Dieser Anspruch
kann nach der Rechtsprechung des BVerfG weder aufgrund
von migrationspolitischen Erwägungen – zur Minimierung
von Einreiseanreizen – verringert werden noch kann pauschal
nach dem Aufenthaltstitel differenziert werden. Eine
Absenkung ist nur möglich, sofern der Bedarf an existenznotwendigen
Leistungen von dem anderer Bedürftiger signifikant
abweicht und dies folgerichtig in einem inhaltlich
transparenten Verfahren anhand des tatsächlichen Bedarfs
gerade dieser Gruppe belegt werden kann. Anknüpfungspunkt
für ein solches signifikantes Abweichen kann eine
geringe Bleibeperspektive sein. Eine solche Beschränkung
ist aber jedenfalls dann nicht mehr gerechtfertigt, wenn der
tatsächliche Aufenthalt die Spanne eines Kurzaufenthalts
deutlich überschritten hat. 13
Einige Landessozialgerichte haben diese Vorgaben nicht
auf EU-Bürger übertragen. 14 Anders als ein vollziehbar
ausreisepflichtiger ehemaliger Asylbewerber, dessen Rückkehr
in das Herkunftsland sowohl erhebliche tatsächliche
als auch rechtliche Probleme entgegenstehen könnten, sei
ein Unionsbürger nicht gehindert, sich innerhalb des sog.
Schengen-Raumes frei zu bewegen. Deshalb stehe einer sofortigen
Rückkehr in sein Heimatland – und einem dortigen
Leistungsbezug 15 – nichts entgegen. 16 Dem ist das BSG –
zumindest für einen verfestigten Aufenthalt – nicht gefolgt.
D. Auswirkungen für die Praxis
Für die Praxis ergibt sich aus der Entscheidung eine Verschiebung
in der Zuständigkeit. Spielten die Fälle in der
Vergangenheit überwiegend im SGB II und richtete sich das
Begehren gegen die Jobcenter, so sind nun die kommunalen
Träger als Sozialhilfeträger gefragt. Dies führt zu einer
Kostenverlagerung.
Dabei wird ein Ermessensspielraum grds. nur in den ersten
sechs Monaten des Aufenthalts vorliegen. Unter Berücksichtigung
der obigen verfassungsrechtlichen Vorgaben
bedarf eine Absenkung der Leistungen einer guten Begründung,
ist aber durchaus möglich. Nach der hier vertretenen
Ansicht wird sich dies am ehesten rechtfertigen lassen,
wenn ein Aufenthaltsrecht nicht besteht. 17 Das ist in den
ersten sechs Monaten vor allem dann der Fall, wenn der
EU-Bürger nicht nach Arbeit sucht. Sechs Monate hat ein
EU-Bürger nämlich Zeit, Arbeit zu suchen, ohne nachweisen
zu müssen, dass die Arbeitsuche Aussicht auf Erfolg hat. 18
Zu denken ist bei einer Kürzung etwa an die im Regelsatz
enthaltenen Ansparbeträge (Innenausstattung, Haushalts-
7 EuGH, Urt. v. 11.11.2014 - C-333/13 - „Dano“.
8 Siehe zur Grundlage und Entwicklung dieser Rechtsprechung:
EuGH, Urt. v. 12.05.1998 - C-85/96 - „Martinez Sala“; EuGH, Urt.
v. 20.09.2001 - C-184/99 - „Grzelczyk“; EuGH, Urt. v. 07.09.2004 -
C-456/02 - „Trojani“.
9 EuGH, Urt. v. 11.11.2014 - C-333/13 - „Dano“.
10 BVerfG, Urt. v. 09.02.2010 - 1 BvL 1/09.
11 BVerfG, Urt. v. 18.07.2012 - 1 BvL 10/10.
12 Zum Vorstehenden: BVerfG, Urt. v. 09.02.2010 - 1 BvL 1/09 - juris
Rn. 62 und Rn. 64.
13 Zum Vorstehenden: BVerfG, Urt. v. 18.07.2012 - 1 BvL 10/10 - juris
Rn. 95, Rn. 73 und Rn. 76.
14 Etwa: LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 28.09.2015 - L 20 AS
2161/15 B ER - juris Rn. 22 f.; LSG München, Beschl. v. 01.10.2015 -
L 7 AS 627/15 B ER - juris Rn. 33; LSG Rheinland-Pfalz, Beschl. v.
02.11.2015 - L 6 AS 503/15 B ER.
15 Dazu etwa: LSG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 04.02.2015 - L 2 AS 14/15
B ER - Rn. 40; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 20.08.2015 - L 12
AS 1180/15 B ER - Rn. 27.
16 Zum Zitat im Übrigen: LSG Baden-Württemberg, Beschl. v. 29.06.2015 -
L 1 AS 2338/15 ER-B - juris Rn. 39.
17 Siehe zu dieser Differenzierung näher: Greiser in: jurisPK-SGB XII,
2. Aufl. 2014, Anhang zu § 23 SGB XII Rn. 123.1 ff.
18 Vgl. dazu: EuGH, Urt. v. 26.02.1991 - C-292/89 - „Antonissen“; so
auch die Umsetzung in § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU.
158

JM 4 APRIL
2016
geräte und -gegenstände). Aber auch die für Verkehr und
Nachrichtenübermittlung vorgesehenen Beträge könnten
ggf. gekürzt werden. Die Positionen Freizeit, Unterhaltung,
Kultur, Bildung, Beherbergungs- und Gaststättendienstleistungen
können ggf. sogar weitestgehend entfallen.
Ob das BSG in den ersten sechs Monaten eine Ermessensausübung
für möglich hält, die zu einer Leistungsablehnung
(oder lediglich der Gewährung der Rückreisekosten)
kommt, hat es nicht abschließend beantwortet. Werden die
Aussagen des BVerfG im AsylbLG-Urteil auf die Situation
von EU-Bürgern eins zu eins übertragen, so dürfte sich eine
solche Ermessenausübung wohl nur schwer begründen lassen.
Das Gericht führt hier zu kurzen Aufenthalten im Bundesgebiet
aus, dass sich nicht einmal eine Beschränkung
auf das physische Existenzminimum rechtfertigen lasse.
Die einheitlich zu verstehende menschenwürdige Existenz
müsse „ab Beginn des Aufenthalts in der Bundesrepublik
Deutschland realisiert werden“. 19 Dabei stellt das BVerfG
nicht darauf ab, dass es Asylbewerbern häufig nicht möglich
ist, in ihr Heimatland zurückzukehren. Dennoch ist aber
offen, ob das BSG auch diese Aussagen des BVerfG auf
EU-Bürger übertragen wird und ob das BVerfG selbst seine
Rechtsprechung in dieser Strenge weiterführen wird.
Da ein verfestigter Aufenthalt kein rechtmäßiger Aufenthalt
sein muss, liegt eine Ermessensreduktion auch dann
vor, wenn der EU-Bürger kein Aufenthaltsrecht mehr hat.
In einem solchen Fall ist nach einer Verlustfeststellung (des
Freizügigkeitsrechts) die Ausweisung des EU-Bürgers möglich.
Davon haben die Ausländerbehörden bislang nur sehr
selten Gebrauch gemacht. Ob sich dies nach dem besprochenen
Urteil nun ändern wird, wird die Zukunft zeigen
müssen.
Aufenthalt nicht die Rückkehrmöglichkeit ins Heimatland
entgegengestellt hat. Das Gericht erstreckt damit für diesen
Fall die Rechtsprechung des BVerfG zum Grundrecht
auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums
auf EU-Bürger. Auf der anderen Seite schafft das
BSG in den ersten sechs Monaten einen gewissen Spielraum,
zumindest was die Höhe der Leistungen angeht. Hier
wäre eine Differenzierung danach, ob ein Aufenthaltsrecht
besteht, wünschenswert gewesen.
Auch der Weg, dieses Ergebnis über einen Anspruch auf
Sozialhilfe zu „konstruieren“, stellt sich – im Rahmen des
geltenden Rechts – als sachgerecht dar. Gegen diese Lösung
ist vorgebracht worden, in den Gesetzgebungsmaterialien
habe der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass
erwerbsfähige Ausländer von Leistungen nach dem SGB
XII ausgeschlossen sein sollen (§ 21 SGB XII). 20 Allerdings
wäre der subjektive Wille des Gesetzgebers nur nach der
sog. subjektiv-historischen Auslegung (allein) entscheidend.
21 In der Rechtsprechung des BSG ist aber wohl die
objektiv-historische Auslegung vorherrschend, 22 die nach
dem im Gesetz objektivierten Willen des Gesetzgebers
fragt. 23 Zudem handelt es sich vorliegend um eine verfassungskonforme
Auslegung. Diese hat grds. Vorrang vor
der subjektiv-historischen. Ist eine verfassungskonforme
Auslegung möglich, so ist nach der Rechtsprechung des
BVerfG nicht relevant, dass eine nicht mit der Verfassung
vereinbare Auslegung eher dem subjektiven Willen des
Gesetzgebers entsprochen hätte. 24 Eine Auslegung, die
dazu führt, dass EU-Bürger, die unter den Ausschluss des
§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II fallen, in keinem Fall Leistungen
erhalten, ist mit dem Grundrecht auf Gewährleistung
eines menschenwürdigen Existenzminimums nicht
vereinbar.
E. Bewertung
Die Entscheidung ist ganz überwiegend zu begrüßen. Sie
stellt einen dogmatisch gut begründeten und praktisch
handhabbaren Ausgleich zwischen den verfassungsrechtlichen
Vorgaben auf der einen und dem einfachen Recht auf
der anderen Seite dar.
Insbesondere ist es positiv zu bewerten, dass das BSG dem
„Ob“ einer Leistungsgewährung bei einem verfestigten
19 BVerfG, Urt. v. 18.07.2012 - 1 BvL 10/10 - juris Rn. 94.
20 SG Berlin, Urt. v. 11.12.2015 - S 149 AS 7191/13 unter Verweis auf:
BT-Drs. 15/1514, S. 57 und BT-Drs. 16/688, S. 13.
21 Vgl. dazu näher: Greiser, ZfSH/SGB 2014, 598, 602.
22 Vgl. dazu: BSG, Urt. v. 30.09.2009 - B 9 V 1/08 R - juris Rn. 49 m.w.N.
23 Vgl. dazu näher: Walz, ZJS 2010, 482, 485.
24 Vgl. dazu etwa: BVerfG, Urt. v. 09.02.1982 - 1 BvR 845/79 - juris
Rn. 87; vgl. auch: Walz, ZJS 2010, 482, 487.
159

Die Monatszeitschrift
Verwaltungsrecht
Das „Gaffer-Phänomen“ im Straßenverkehr
Dipl.-Verww. Ernst Hunsicker und Ref. iur. Sebastian Belz, LL.M.
A. Einleitung
Als „Gaffer“ werden gemeinhin extrem schaulustige und
neugierige Verkehrsteilnehmer bezeichnet, die zur Befriedigung
ihrer Sensationsgier gewillt sind, den Einsatz der
Polizei und von Hilfs- und Rettungsdiensten bei der Bewältigung
von Verkehrsunfällen oder bei der Beseitigung von
Verkehrshindernissen zu behindern und sogar weitere Unfälle
zu provozieren. Im Zeitalter der Smartphones erfährt
dieses Phänomen einen weiteren Aufschwung und wird
mehr und mehr zu einem Problem. Neben der Beeinträchtigung
der Einsatzdienste greifen die „Gaffer“ mitunter
massiv in geschützte Rechtsgüter etwaiger Unfallopfer ein.
Die Möglichkeiten der modernen Technik scheinen den Drang
der „Spektomanen“, das Geschehen in Foto und Film festhalten
und verbreiten zu wollen, noch zu fördern. Erst im März
letzten Jahres hat die Dortmunder Polizei auf der A1 zwölf
Autofahrer angezeigt, die die Bergung zweier Lkw gefilmt
hatten. Selbst nachdem sie von den Polizisten ermahnt worden
waren, haben sie ihre „Dreharbeiten“ auf der Gegenfahrbahn
damals nicht unterbrochen. Ein solches Vorgehen
gegen „Gaffer“ ist jedoch die Ausnahme. In der Praxis haben
die Einsatzkräfte der Polizei im Regelfall dringlichere Aufgaben
zu bewältigen, als die Personalien der Schaulustigen aufzunehmen
und diese ggf. strafrechtlich zu verfolgen. Oftmals
fehlen schlichtweg die personellen Ressourcen am Unfallort,
um sich um derartige Belange kümmern zu können.
Die zunehmende Verbreitung des „Gaffer-Phänomens“,
befeuert durch die stetig fortschreitende Technik, wirft die
drängende Frage auf, wie dieser Entwicklung rechtlich entgegenzutreten
ist. Im Folgenden soll deshalb der rechtliche
Rahmen untersucht werden, welcher das Problem derzeit in
den verschiedenen einschlägigen Rechtsgebieten zu erfassen
vermag. Darüber hinaus werden aktuelle – sowohl faktische
als auch rechtliche – Versuche und Reformvorschläge
zur Eindämmung des Problems unter kritischer Würdigung
dargestellt.
Das Phänomen des „Gaffens“ wird auf verschiedenen
rechtlichen Ebenen relevant und tangiert verschiedene
Rechtsgüter. Zum einen wirft es die Frage der Pönalisierung
und dementsprechend der straf- und ordnungswidrigkeitsrechtlichen
Verfolgbarkeit auf. Nicht zu vernachlässigen
sind dabei Gesichtspunkte des Opferschutzes, insbesondere
hinsichtlich etwaig betroffener Persönlichkeitsrechte. Daneben
treten gefahrenabwehrrechtliche Erwägungen und
das Erfordernis, Verkehrsunfälle effektiv (feuer-)polizeilich
und rettungsdienstlich begleiten zu können.
I. Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht
1. § 323c StGB: Unterlassene Hilfeleistung
Ein möglicher Anknüpfungspunkt für die strafrechtliche
Verfolgung des „Gaffer“-Problems ist die unterlassene Hilfeleistung
i.S.d. § 323c StGB. Danach macht sich strafbar,
wer bei Unglücksfällen nicht Hilfe leistet, obwohl dies erforderlich
und ihm den Umständen nach zuzumuten, insbesondere
ohne erhebliche eigene Gefahr und ohne Verletzung
anderer wichtiger Pflichten möglich ist.
Dogmatisch ist die unterlassene Hilfeleistung als echtes
Unterlassungsdelikt ausgestaltet, d.h., der objektive Tatbestand
wird bereits durch die Nichtvornahme der normierten
und gebotenen Handlung verwirklicht. 1 Strafgrund des
§ 323c StGB ist die in Notfällen gebotene mitmenschliche
Solidarität zur Schadensabwehr innerhalb der Gesellschaft.
2 Ausgelöst wird die sog. „Jedermannspflicht zur
Hilfe“ durch einen Unglücksfall, eine gemeine Gefahr oder
eine die Allgemeinheit betreffende Notlage. Die vorliegende
Untersuchung beschränkt sich auf die Modalität des
Unglücksfalles, wenngleich die anderen Fälle ebenfalls im
Rahmen der diskutierten Problematik relevant werden können,
bspw. bei Naturkatastrophen. Unter einem Unglücksfall
ist jedes plötzlich eintretende Ereignis zu verstehen, das
erhebliche Schaden anrichtet oder zu verursachen droht. 3
Hierunter fallen auch Verkehrsunfälle. 4
Hilfe muss allerdings nur geleistet werden, soweit dies
erforderlich und zumutbar ist. Erforderlichkeit ist dann zu
bejahen, wenn ohne die Hilfeleistung die Gefahr eines weiteren
Schadens und die Möglichkeit besteht, den drohen-
B. Rechtlicher Rahmen
1 Vgl. BGH, Urt. v. 06.05.1960 - 2 StR 65/60 - BGHSt 14, 280, 281.
2 Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl. 2014, § 323c Rn. 1.
3 BGH, Urt. v. 12.02.1952 - 1 StR 59/50 - BGHSt 2, 150, 151; BGH,
Urt. v. 10.06.1952 - 2 StR 180/52 - BGHSt 3, 65, 66; BGH, Beschl. v.
10.03.1954 - GSSt 4/53 - BGHSt 6, 147, 152.
4 BGH, Urt. v. 14.11.1957 - 4 StR 532/57 - BGHSt 11, 135, 136 f.
160

JM 4 APRIL
2016
den Schaden abzuwenden. 5 Tatbestandlich ist bereits daran
anzuknüpfen, dass der Schaulustige durch ein „Beiseitetreten“
einen ersten Rettungskorridor zu schaffen hat. Unterlässt
er die gebotene Handlung, wird durch das „Nichtbeiseitetreten“
der objektive Tatbestand des § 323c StGB
verwirklicht. 6 Es ist nicht auf ein Stehenbleiben entgegen
polizeilicher Aufforderung abzustellen, denn § 323c StGB
ist nicht als Ungehorsamsdelikt ausgestaltet, vielmehr wurde
die Strafbarkeit eines Verstoßes gegen eine polizeiliche
Aufforderung zur Beistandsleistung explizit durch das 3.
StrÄndG 1953 aus dem StGB gestrichen. 7
Sofern bereits Rettungskräfte anwesend sind, kommt eine
Strafbarkeit unter dem Gesichtspunkt des „Nichtbeiseitetretens“
nur für den Fall in Betracht, dass weitere Einsatzkräfte
vonnöten sind. Ein etwaig untätig bleibender Schaulustiger
kann sich jedenfalls nicht darauf berufen, dass weitere
umstehende Personen ebenfalls hilfepflichtig sind. 8 Freilich
kann darüber hinaus auch die Pflicht bestehen, aktiv zur Rettung
beizutragen, und bei der Nichtvornahme der gebotenen
Handlung so ein weiterer Anknüpfungspunkt zur strafrechtlichen
Tatbestandsverwirklichung begründet werden.
Darüber hinaus ist die Hilfe in den meisten Fällen auch zumutbar.
Bewertungsmaßstäbe sind u.a. die Gefahren für
den Helfenden innerhalb der Notfallsituation, aber auch
seine physischen und geistigen Kräfte. 9 Jedenfalls wenn
an ein „Beiseitetreten“ angeknüpft wird, stellt sich dieses
wohl in den seltensten Fällen als unzumutbar dar, sodass
ein objektiv tatbestandsmäßiges Handeln vorliegt.
Problematischer erscheint der subjektive Tatbestand. Wird
im Rahmen des subjektiven Tatbestandes auf den Vorsatz
bezüglich der Nichtvornahme der gebotenen Handlung –
d.h. auf das „Nichtbeiseitetreten“ – abgestellt, dürfte die
Beweisbarkeit noch leicht fallen. 10 Dass jemand vorsätzlich
aktiv nicht geholfen hat, wird indes oftmals schwierig zu
beweisen sein.
2. § 114 Abs. 3 StGB: Widerstand gegen Personen,
die Vollstreckungsbeamten gleichstehen
Der Tatbestand des § 114 Abs. 3 StGB greift extremere Formen
des Behinderns professioneller Helfer auf. Danach wird
bestraft, wer bei Unglücksfällen oder gemeiner Gefahr oder
Not hilfeleistende Einsatzdienste durch Gewalt oder durch
Drohung mit Gewalt behindert oder sie dabei tätlich angreift.
Behindern bedeutet in diesem Kontext, dass durch ein Verhalten
des Täters eine in Gang gesetzte Hilfeleistung abgebrochen
oder in ihrer Wirkung abgeschwächt wird. 11 Die Tatmittel
der Gewalt oder des Drohens mit Gewalt entstammen
ebenso wie der tätliche Angriff der Norm des Widerstandes
gegen Vollstreckungsbeamte aus § 113 StGB. Der erst durch
das 44. StrÄndG vom 01.11.2011 eingeführte – und unter
dogmatischen Gesichtspunkten stark kritisierte – 12 § 114
Abs. 3 StGB ist, soweit ersichtlich, in der Rechtsprechung bislang
nicht in Erscheinung getreten. Er dürfte jedenfalls nicht
den hier diskutierten Fall des typischen, bloß passiven Schaulustigen
erfassen, sondern setzt aufgrund der angeführten
Tatmittel weitergehende Handlungen voraus.
3. Straßenverkehrsdelikte
a. § 315b StGB: Gefährlicher Eingriff in den
Straßenverkehr
Gem. § 315b Abs. 1 Nr. 2 StGB wird bestraft, wer die Sicherheit
des Straßenverkehrs dadurch beeinträchtigt, dass
er Hindernisse bereitet und dadurch Leib oder Leben eines
anderen Menschen oder fremde Sachen von bedeutendem
Wert gefährdet.
Hinsichtlich der Strafbarkeit von Schaulustigen gilt es zu
differenzieren: Das bloße Behindern als solches dürfte für
sich genommen noch kein „Hindernisbereiten“ i.S.d. § 315b
Abs. 1 Nr. 2 StGB darstellen. Die mitunter willkürlichen und
dadurch höchst gefährlichen Abbremsmanöver von „Gaffern“
können jedoch ausreichen, um § 315b StGB als konkretes
Gefährdungsdelikt tatbestandsmäßig zu erfüllen.
Erfasst werden können diese jedoch grds. nur in Gestalt
des sog. verkehrswidrigen Inneneingriffes. Ein solcher liegt
vor, wenn ein Verkehrsteilnehmer sein Fahrzeug bewusst
zweckentfremdet und so den Verkehrsvorgang zu einem
Verkehrseingriff pervertiert.
Neben dem konstitutiven bewusst zweckwidrigen Einsatz
seines Fahrzeugs in verkehrsfeindlicher Einstellung muss
ferner ein mindestens bedingter Schädigungsvorsatz des
Fahrers hinzutreten. 13 Auch muss die Handlung des Täters
unmittelbar auf einen Verkehrsvorgang einwirken und die
Sicherheit des Straßenverkehrs beeinträchtigen. Eine solche
Beeinträchtigung liegt vor, wenn der Eingriff eine Steigerung
der normalen Betriebsgefahr hervorgerufen hat und der Verkehr
folglich in seinem ungestörten Ablauf gefährdet wur-
5 BGH, Beschl. v. 02.03.1962 - 4 StR 355/61 - BGHSt 17, 166.
6 Scheffler, NJW 1995, 232, 234.
7 Scheffler, NJW 1995, 232, 234 m.w.N.
8 BGH, Urt. v. 22.04.1952 - 1 StR 516/51 - BGHSt 2, 296, 298; BayObLG,
Urt. v. 03.11.1956 - RReg. 3 St 227/56; OLG Hamm, Urt. v. 10.10.1967 -
3 Ss 1150/67.
9 Vgl. zu relevanten Bewertungsmaßstäben Lackner/Kühl, StGB, 28.
Aufl. 2014, § 323c Rn. 7.
10 Scheffler, NJW 1995, 232, 234.
11 Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl. 2014, § 114 Rn. 4.
12 Bosch in: MünchKomm StGB, 2. Aufl. 2012, § 114 Rn. 11; Fahl, ZStw
2012, 311, 320; Singelnstein/Puschke, NJW 2011, 3473, 3474 f.
13 BGH, Urt. v. 20.02.2003 - 4 StR 228/02 - BGHSt 48, 233, 237; BGH,
Beschl. v. 22.11.2011 - 4 StR 522/11.
161

Die Monatszeitschrift
de. Dabei muss sich eine abstrakte Gefahrenlage zu einer
konkreten Gefährdung von Leib oder Leben eines anderen
Menschen oder einer fremden Sache von bedeutendem Wert
verdichtet haben. Es muss im Weiteren zu einem sog. Beinahe-Unfall
gekommen sein, d.h., dass das Gefährdungsobjekt
so in den Wirkbereich der schadensträchtigen Tathandlung
gelangt sein muss, dass der Eintritt eines Schadens nicht
mehr gezielt abgewendet werden kann und sein Ausbleiben
folglich nur noch von bloßen Zufälligkeiten abhängt. 14
Jedenfalls ein willkürliches Abbremsen aus hoher Geschwindigkeit,
um den nachfolgenden Kraftfahrzeugführer
zu einer scharfen Bremsung oder Vollbremsung zu zwingen,
stellt eine missbräuchliche Nutzung des Fahrzeuges
dar und kann demnach einen gefährlichen Eingriff in den
Straßenverkehr i.S.d. § 315b Abs. 1 Nr. 2 StGB begründen. 15
Für den Regelfall der „neugierbedingten“ verlangsamten
Fahrt an Unfallstellen fehlt es jedenfalls an den subjektiven
Voraussetzungen, sodass § 315b StGB nur in den seltensten
Fällen im Zusammenhang mit „Gaffern“ tatbestandlich
erfüllt sein dürfte.
b. Verkehrsverstöße i.S.d. Straßenverkehrsordnung
(StVO)
Für „Gaffer“ kommen darüber hinaus straßenverkehrsrechtliche
Ordnungswidrigkeiten in Betracht.
Für ein Einsatzfahrzeug, das blaues Blinklicht zusammen
mit dem Einsatzhorn verwendet, ist sofort freie Bahn zu
schaffen. Geschieht dies nicht, löst dies eine Ordnungswidrigkeit
gem. §§ 38 Abs. 1 Satz 2, 49 Abs. 3 Nr. 3 StVO
aus und wird mit einem Regelsatz von 20 € bei 0 Punkten
(BKat-Nr. 135) geahndet. Pönalisiert wird damit der Ungehorsam
der Verkehrsteilnehmer, da die Pflicht unabhängig
davon gilt, ob die Ausübung der Sonderrechte ihrerseits
rechtmäßig war. 16
Ferner ist es bußgeldbewehrt, beim Führen eines Fahrzeuges
den Hörer eines Mobil- oder Autotelefons aufzunehmen
oder zu halten (vgl. §§ 23 Abs. 1a, 49 Abs. 1 Nr. 22
StVO, Regelsatz 60 €, 1 Punkt – BKat-Nr. 246/246.1). § 23a
Abs. 1a StVO ist im Einklang mit dem Willen des Verordnungsgebers
dahin auszulegen, dass er unabhängig davon
einschlägig ist, ob die Telefonfunktion verwendet wird oder
nicht; erfasst werden kann also auch das Filmen oder Fotografieren
während der Fahrt, da der Schutzzweck der Norm
auf eine beidhändige Erfassung des Lenkrades abzielt. 17
Weiterhin hat der Fahrzeugführer bei stockendem Verkehr
auf einer Autobahn oder Außerortsstraße für die Durchfahrt
von Polizei- oder Hilfsfahrzeugen eine vorschriftsmäßige
Gasse zu bilden. Ein etwaiges Fehlverhalten ist gem. §§ 11
Abs. 2, 49 Abs. 1 Nr. 11 StVO, Regelsatz 20 €, 0 Punkte
(BKat-Nr. 50) bußgeldbewehrt.
Schließlich kann auch daran angeknüpft werden, dass es
gem. §§ 12 Abs. 2, 18 Abs. 8 StVO verboten ist, auf Autobahnen
oder Kraftfahrstraßen zu halten oder zu parken.
Eine etwaige Zuwiderhandlung ist gem. § 49 Abs. 1 Nr. 18
StVO bei einem Regelsatz von 30 €, 0 Punkte (BKat-Nr. 84)
bzw. 70 €, 1 Punkt (BKat-Nr. 85) bußgeldbewehrt.
II. Schutz der Persönlichkeitsrechte betroffener
Unfallopfer
1. § 201a StGB: Verletzung des höchstpersönlichen
Lebensbereichs durch Bildaufnahmen
Als weiteres schützenswertes Rechtsgut ist das allgemeine
Persönlichkeitsrecht der Unfallopfer anzuführen. Je nach
Fallgestaltung kann dieses insbesondere dann tangiert
sein, wenn Unfallopfer am Ort des Geschehens fotografiert
oder gefilmt werden.
§ 201a StGB schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht.
Im Rahmen der letzten Gesetzesnovellierung durch das 49.
StrÄndG vom 21.01.2015 wurde § 201a StGB um Tatbestandsmodalitäten
ergänzt, die nunmehr auch die strafrechtliche
Verfolgung einzelner Handlungen Schaulustiger
ermöglichen. Zwar war es primäre gesetzgeberische Intention,
den strafrechtlichen Schutz gegen Kinderpornografie
und Kindesmissbrauch an europäische Übereinkommen
und Richtlinien anzupassen, gleichwohl traten vereinzelt
weitere Regelungsbereiche hinzu.
Konkret wird gem. § 201a Abs. 1 Nr. 2 StGB bestraft, wer
eine Bildaufnahme, die die Hilflosigkeit einer anderen Person
zur Schau stellt, unbefugt herstellt oder überträgt und
dadurch den höchstpersönlichen Lebensbereich der abgebildeten
Person verletzt.
Vor dem Hintergrund, dass die moderne Technik nicht nur
die Aufnahme und das Verbreiten von Bildmaterial erleichtert,
sondern angesichts der Anonymität auch die Hemmschwelle
der Verbreitung von Inhalten in den Telemedien
sinkt, zielt die Neufassung des § 201a StGB auf eine Ausweitung
des Persönlichkeitsrechtsschutzes. Die Neufassung
soll auch entwürdigende, bloßstellende oder gewalttätige
Situationen erfassen, im Besonderen auch außerhalb von
14 Vgl. dazu näher BGH, Beschl. v. 03.11.2009 - 4 StR 373/09; BGH, Beschl.
v. 10.12.2009 - 4 StR 503/09 - jeweils m.w.N.
15 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.04.1989 - 5 Ss 86/89 - 34/89 I, unter
tateinheitlicher Verwirklichung der Nötigung des § 240 StGB; OLG
Karlsruhe, Beschl. v. 11.11.1996 - 1 Ss 154/96.
16 Heß in: Burmann/Heß/Jahnke/Janker, Straßenverkehrsrecht, 23. Aufl.
2014, § 38 Rn. 11; Scheffler, NJW 1995, 232, 233.
17 Heß in: Burmann/Heß/Jahnke/Janker, Straßenverkehrsrecht, 23. Aufl.
2014, § 23 Rn. 22a; zu Einzelfällen der Rechtsprechung siehe Janker,
NZV 2006, 69.
162

JM 4 APRIL
2016
Wohnungen oder gegen Einblick besonders geschützter
Räume. 18 Diese ursprünglich lediglich in der Gesetzesbegründung
zu findende Intention wurde nach einer Anregung
des zuständigen Bundestagsausschusses als eigenständige
Tatbestandsmodalität eingefügt. Der ursprüngliche Entwurf
sah diese Fälle lediglich insoweit erfasst, als die Bildaufnahmen
geeignet seien, dem Ansehen der abgebildeten Person
erheblich zu schaden. Da jedoch jedenfalls dann, wenn die
abgebildete Person unverschuldet in die hilflose Lage gerät,
etwa als Opfer einer Gewalttat, kein Ansehensverlust anzunehmen
ist, wurde der Wortlaut als zu eng bewertet und
entsprechend erweitert. 19
Tatbestandlich setzt die Norm zunächst die Hilflosigkeit der
betroffenen Person voraus. Der Begriff bezeichnet eine Situation,
in der eine Person aufgrund ihrer körperlichen oder
psychischen Konstitution oder wegen äußerer Einflüsse
nicht (mehr) in der Lage ist, einen Willen zu bilden oder
sich einem gebildeten Willen entsprechend zu verhalten
und sich aufgrund dessen der Situation nicht entziehen
kann. 20 Entscheidend ist also, dass sich die betroffene Person
nicht mehr selbst helfen, nicht mehr mit eigener Kraft
oder eigenen Mitteln der Situation entziehen kann. Solche
Umstände liegen bei verunfallten Personen regelmäßig vor.
Auf subjektiver Ebene muss die Hilflosigkeit des Opfers für
den Täter darüber hinaus erkennbar sein. 21
Durch die Bildaufnahme muss die abgebildete Person in
ihrem höchstpersönlichen Lebensbereich i.S.d. § 201a
Abs. 1 Nr. 3 StGB verletzt werden. Der Begriff knüpft an
den Kerngehalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts –
die Intimsphäre – an und orientiert sich insbesondere an
den Bereichen Krankheit, Tod und Sexualität. 22 Demnach
lässt sich bei Unglücksfällen, in denen verunglückte, d.h.,
jedenfalls verletzte Menschen gezeigt werden, ein betroffener
höchstpersönlicher Lebensbereich feststellen. Aufgrund
der Konturenlosigkeit des Rechtsgutes dürfte jedoch eine
nicht unproblematische Abgrenzungsproblematik drohen.
Insbesondere stellt sich die Frage, ob durch die Hilflosigkeit
der Lage bei einem Unfall bereits die Verletzung des
höchstpersönlichen Lebensbereichs des Unfallopfers indiziert
wird. Entsprechend den Beispielsfällen der Gesetzesbegründung
wird teilweise eine besondere Schwere der
körperlichen Beeinträchtigung gefordert, andererseits soll
auch die „betrunkene Person auf dem Heimweg“ erfasst
sein. Konkret gesprochen stellt sich also die Frage: Genügt
es, wenn ein Unfallopfer bspw. „nur“ eingeklemmt ist oder
muss dieses darüber hinaus verletzt sein, und wenn ja,
sichtbar, d.h. blutend und bewusstlos? Aufgrund der Weite
der Begrifflichkeiten ist die Norm unter dem Aspekt der
mangelnden Tatbestandsbestimmtheit dem – nicht offensichtlich
unbegründeten – Vorwurf der Verfassungswidrigkeit
ausgesetzt. 23 Strafprozessual erwähnenswert ist, dass
gem. § 201a Abs. 5 StGB die Einziehung der Tatwerkzeuge
gem. §§ 74 ff. StGB möglich ist.
2. § 33 KunstUrhG
Neben die Vorschrift des (neuen) § 201a StGB tritt in Gestalt
des § 33 Abs. 1 KunstUrhG die einzig weitere Strafvorschrift,
die eine Verletzung des Schutzgutes des allgemeinen
Persönlichkeitsrechts pönalisiert. 24 Gem. § 22
Satz 1 KunstUrhG dürfen Bildnisse nur mit Einwilligung des
Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt
werden. § 33 Abs. 1 KunstUrhG enthält eine Strafvorschrift
für den Fall, dass ein Bildnis entgegen den §§ 22, 23 Kunst-
UrhG verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt wird.
Tatbestandlich ist der Anwendungsbereich auf Bildnisse
beschränkt. Erfasst wird also nicht jedes Foto; maßgeblich
ist vielmehr die Erkennbarkeit der konkreten Person. 25
Als absolutes Antragsdelikt wird die Tat gem. § 33 Abs. 2
KunstUrhG nur auf Antrag verfolgt. Ferner ist die Norm ein
Privatklagedelikt gem. § 374 Abs. 1 Nr. 8 StPO, sodass von
der Staatsanwaltschaft nur dann Klage erhoben wird, wenn
dies im öffentlichen Interesse liegt (vgl. § 376 StPO).
Ein öffentliches Interesse wird jedoch nur dann vorliegen,
wenn der Rechtsfrieden über den Lebenskreis des Verletzten
hinaus gestört ist und die Strafverfolgung ein gegenwärtiges
Anliegen der Allgemeinheit darstellt (vgl. Nr. 86
Abs. 2 RiStBV). Darüber hinaus wird es in der Regel zu
bejahen sein, wenn eine nicht nur geringfügige Schutzrechtsverletzung
vorliegt (vgl. Nr. 261 RiStBV). Eine bloße
Privatklage ist hingegen ausgeschlossen, wenn ein Privatklagedelikt
mit einem Offizialdelikt im Rahmen einer Tat im
prozessualen Sinn zusammentrifft.
Der Umstand der Ausgestaltung der Norm als Privatklagedelikt
sowie ihr eingeschränkter Anwendungsbereich
lassen die Norm in der Praxis ein Schattendasein fristen.
Die Betroffenen streben stattdessen die Durchsetzung ihrer
zivilrechtlichen Ansprüche aus § 823 BGB i.V.m. Art. 1 und
2 GG bzw. §§ 22, 23 KUG oder § 201a StGB sowie § 1004
BGB an. 26 Der Zivilrechtsweg beinhaltet jedoch ein mitun-
18 BT-Drs. 18/2601, S. 36.
19 BT-Drs. 18/3202 (neu), S. 28.
20 Busch, NJW 2015, 977, 978.
21 Seidl/Wiedmer, jurisPR-ITR 17/2015, Anm. 2.
22 Flechsig, ZUM 2004, 605, 609.
23 Heuchemer in: BeckOK StGB, § 201a Rn. 1 m.w.N.
24 Zu der streitigen Frage der Tateinheit oder -mehrheit zwischen § 201a
StGB und § 33 KunstUrhG siehe Heuchemer in: BeckOK StGB, § 201a
Rn. 26 bzw. Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl. 2014, § 201a Rn. 11 m.w.N.
25 Ernst, NJW 2004, 1277, 1278.
26 Kaiser in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 202. EL, § 33
KunstUrhG Rn. 3 m.w.N. zu bereits ergangener Rechtsprechung.
163

Die Monatszeitschrift
ter nicht unerhebliches Kostenrisiko und unterliegt den zivilprozessualen
Beibringungs- und Beweisschwierigkeiten.
3. Bewertung
Der Schutz des Persönlichkeitsrechts in Gestalt des Rechts
am eigenen Bild hat durch die Neuregelung des § 201a StGB
eine deutliche Stärkung erfahren. Anders als in den Fällen,
in denen bisher nur eine Strafbarkeit gem. den § 33 Kunst-
UrhG i.V.m. §§ 22, 23 KunstUrhG bestand, beginnt die Strafbarkeit
jetzt in vielen Fällen nicht erst bei der Verbreitung
oder den öffentlichen Zur-Schau-Stellen, sondern bereits bei
der Herstellung der Bilder oder zumindest wenn die Bilder
einem Dritten zugänglich gemacht werden. Auch wurde ein
weiteres Hemmnis der Strafverfolgung – zumindest teilweise
– abgebaut: Bei § 201a StGB handelt es sich gem. § 205
Abs. 1 Satz 2 StGB um ein relatives Antragsdelikt. Ob dies in
der Praxis allerdings zu einer verstärkten Strafverfolgung von
Amts wegen führen wird, bleibt abzuwarten. Wünschenswert
wäre diese Entwicklung jedenfalls unter dem Gesichtspunkt
der Schutzbedürftigkeit der betroffenen Rechtsgüter. Oftmals
erfasst § 201a StGB Fälle, in denen sich der Betroffene typischerweise
für die Existenz und Verbreitung der Bilder derart
schämt, dass er von sich aus auf behördliche Hilfe verzichtet.
27 Dieser Umstand ist indes ein zweischneidiges Schwert,
denn es gilt, ebenso zu berücksichtigen, dass der Einzelne
selbst entscheiden können sollte, ob er eine strafrechtliche
Verfolgung wünscht oder davon absehen möchte. Diese Bedenken
dürften jedoch für die im Raum stehenden „Opfer“
von Schaulustigen im Zusammenhang mit Unfällen regelmäßig
von untergeordneter Natur bleiben.
III. Ordnungsrechtlicher Rechtsrahmen
Neben dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht sowie
dem Zivilrecht beinhaltet auch das Gefahrenabwehrrecht
Mittel, um störendes „Gaffen“ einzudämmen.
1. Platzverweisungen
Nach den Gefahrenabwehrgesetzen der Bundesländer
kann eine (präventive) Platzverweisung gegen eine Person
angeordnet werden, die den Einsatz der Feuerwehr
oder von Hilfs- und Rettungsdiensten behindert. Durch
diesen wird einer Person aufgegeben, einen bestimmten
Ort zu verlassen oder nicht zu betreten. 28 Als bloße Anordnungsbefugnisse
beinhalten sie allerdings keine Durchsetzungsmaßnahmen,
sondern sind nach den allgemeinen
vollstreckungsrechtlichen Grundlagen zwangsweise durchsetzbar.
29 Im Regelfall dürften jedoch mündliche Verfügungen
ausreichen, um die Gefahrenlage zu bereinigen.
Wird die Polizei hingegen strafverfolgend (repressiv) tätig,
ergibt sich die Rechtsgrundlage aus § 164 StPO. Danach
ist neben der Festnahme von Störern die Platzverweisung
zur „ungestörten Strafverfolgung“ als milderes Mittel anwendbar.
30
Die Nichtbeachtung einer Platzverweisung oder einer vergleichbaren
Eingriffsmaßnahme ist grds. weder straf- noch
bußgeldbewehrt (anders die Brandschutz- und Katastrophenschutzgesetze,
dazu sogleich).
2. Brand- und Katastrophenschutzgesetze
In allen Bundesländern existieren ferner Brand- bzw. Katastrophenschutzgesetze,
die die Problematik behindernder
Personen an Brandstellen bzw. Einsatzorten von Katastrophen
erfassen und mit der Erhebung eines Bußgeldes bei
Zuwiderhandlungen ahnden. Eine detaillierte Darstellung
der einzelnen Ausgestaltungen der Bundesländer ist an
dieser Stelle nicht möglich, gleichwohl soll der Regelungsgehalt
der sich ähnelnden Normen zumindest exemplarisch
umrissen werden.
Den Einsatz der Feuerwehren regeln in allen Bundesländern
die Brandschutzgesetze (oder ähnlich lautende Gesetze).
Als Beispiel sei § 24 Satz 1 NBrandSchG angeführt, wonach
die Einsatzleiterin oder der Einsatzleiter die für die
Durchführung eines Einsatzes erforderlichen Maßnahmen
trifft. Sie oder er kann insbesondere Sicherungsmaßnahmen
treffen, die erforderlich sind, damit die Feuerwehr am
Einsatzort ungehindert tätig sein kann (§ 24 Satz 2 Nr. 1
NBrandSchG). Nach Art. 25 BayFwG kann die Feuerwehr
das Betreten der Schadensstelle und ihrer Umgebung verbieten
oder Personen von dort verweisen und die Schadensstelle
und den Einsatzraum der Feuerwehr sperren,
wenn sonst der Einsatz behindert würde.
Daran werden unter Umständen auch Bußgelder geknüpft.
So sieht z.B. § 37 Abs. 1 Nr. 3 NBrandSchG vor, dass jemand,
der vorsätzlich oder fahrlässig einer vollziehbaren Anordnung
nach u.a. § 24 Satz 2 Nr. 1 NBrandSchG nicht nachkommt
oder zuwiderhandelt, eine Ordnungswidrigkeit begeht.
Einige Katastrophenschutzgesetze der Länder sehen Platzverweisungen
bzw. Räumungen oder vergleichbare Maßnahmen
gegenüber Anwesenden am Einsatzort vor; teilweise
ist die Nichtbefolgung bußgeldbewehrt. 31 So kann
27 Seidl/Wiedmer, jurisPR-ITR 17/2015, Anm. 2.
28 Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 7. Aufl. 2012,
§ 16 Rn. 1.
29 Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 7. Aufl. 2012,
§ 16 Rn. 31.
30 Griesbaum in: Karlsruher Kommentar StPO, 7. Aufl. 2013, § 164 Rn. 7
m.w.N.
31 Vgl. bspw. Art. 10 BayKSG; §§ 29, 35 Abs. 1 Nr. 3 LKatSGBW; §§ 29, 37
Abs. 1 Nr. 3 LBKG RhPf; §§ 22 Abs. 3, 40 Abs. 5, 50 Abs. 1 Nr. 3, 5 ThBKG.
164

JM 4 APRIL
2016
bspw. nach Art. 10 BayKSG die Katastrophenschutzbehörde
das Betreten des Katastrophengebiets verbieten, Personen
von dort verweisen und das Katastrophengebiet sperren
und räumen, wenn dies zur Katastrophenabwehr erforderlich
ist. Mit Geldbuße kann gem. Art. 16 Nr. 2 BayKSG –
entsprechend einer landesrechtlich gängigen Regelungsart
– belegt werden, wer vorsätzlich oder fahrlässig einer vollziehbaren
Anordnung nach Art. 10 BayKSG zuwiderhandelt.
Auch in diesem Regelungszusammenhang fehlt es demnach
nicht an einer rechtlichen Erfassung der Problematik
von Schaulustigen. Der Anwendungsbereich katastrophenschutzrechtlicher
Normen ist jedoch auf gravierende Gefahren
beschränkt, 32 sodass die aufgeführten rechtlichen
Steuerungsmittel überhaupt bloß in seltenen Fällen tatbestandlich
einschlägig sein dürften.
C. Reformbedarf
I. Reformbedarf des materiellen Rechts
Der skizzierte Rechtsrahmen macht eines deutlich: Es existiert
ein bunter Strauß an Rechtsnormen, die aus verschiedenen
Perspektiven des Rechts jeweils unterschiedliche Rechtsgüter
schützen und die sowohl ein Einschreiten gegen Schaulustige
im Sinne der Gefahrenabwehr als auch die straf- bzw.
ordnungswidrigkeitenrechtliche Verfolgung umfassen.
Das Hauptproblem der dargestellten Rechtslage und zugleich
ein starkes Argument gegen einen Reformbedarf ist
die mangelnde Durchsetzung der Normen. Insbesondere
den Einsatzkräften kommen in Unglücksfällen dringlichere
Aufgaben zu, als die straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche
Verfolgung der „Gaffer“ zu betreiben. Zudem fehlt es
oft an Zeit und Personal, die Normverstöße zu verfolgen
und Beweise zu sichern. Demnach handelt es sich stärker
um ein Vollzugsdefizit als um eine Rechtslücke.
Gleichwohl kündigte Niedersachsens Innenminister Boris
Pistorius (SPD) jüngst an, einen Gesetzentwurf vorlegen
zu wollen, der das Fotografieren und Filmen von Unfallopfern
verbiete. Er führt an, dass außer der Presse niemand
das Recht habe, Aufnahmen von Opfern zu machen.
Zwecks eines hinreichenden Opferschutzes müsse ein solches
Verhalten strafrechtlich bewehrt sein. Derzeit werde
favorisiert, entsprechende Paragrafen im KunstUhrG anzupassen.
Vor dem Hintergrund der jüngsten Reform des § 201a
StGB erscheint der Mehrwert einer bloßen Reform des
KunstUhrG fraglich. Die spärlichen Informationen über
das niedersächsische Reformvorhaben deuten darauf hin,
dass die Persönlichkeitsrechte etwaiger Unfallopfer in den
Vordergrund rücken sollen. Eben dieses Rechtsgut hat jedoch
unlängst eine Aufwertung durch die Änderung des
§ 201a StGB erfahren. Sofern die Gerichte der hier vorgenommenen
– und vom Gesetzgeber intendierten – Auslegung
folgen, besteht zumindest ein Schutz in besonderen
Unfallsituationen. Zugegebenermaßen ist die Frage offen,
welche konkreten Anforderungen an die Tatbestandsmerkmale
im Einzelnen zu stellen sind. Eine restriktive Auslegung
der Norm könnte folglich zu Schutzlücken hinsichtlich
der Persönlichkeitsrechte verunfallter Personen führen, sodass
allenfalls vor diesem Hintergrund eine Ausweitung auf
jedwede Unfallsituation sachdienlich wäre. Darüber hinaus
käme als strenge Form ein generelles Fotografie- und Filmverbot
– unabhängig etwaig tangierter Persönlichkeitsrechte
Betroffener – in Betracht.
II. Maßnahmen und Notwendigkeiten zur Bewältigung
des Phänomens
Der aktuelle und auch ein etwa reformierter Rechtsrahmen
könnten nicht das dringlichere Problem des Mangels
der faktischen Rechtsverfolgung bewältigen. Um effektiv
Rechtsverstöße ahnden zu können, müssten die Einsatzkräfte
nicht bloß für eine etwaige Strafverfolgung stärker
sensibilisiert werden, sondern personell derart aufgestellt
sein, dass eine höhere Anzahl von Einsatzkräften zu Unglücksfällen
abgestellt werden kann. Schlussendlich ist
dies der internen Organisation zuzurechnen, die jedoch –
wie häufig – auf haushaltspolitischen Entscheidungen
beruht.
Eine Möglichkeit rein praktischer Natur, um das Problem
einzudämmen, ist ein derzeitiger Modellversuch in Nordrhein-Westfalen.
Um den „Gaffern“ die Sicht zu versperren,
werden Sichtschutzwände entlang von Unfallstellen
erprobt. Bislang fällt das Fazit positiv aus: Insbesondere
seien durch sie wirksam Staus vermieden sowie Unfallopfer
und Rettungskräfte wirkungsvoll vor „Gaffern“ geschützt
worden. 33
Zweifelsohne kann dies alleine nicht zielführend sein,
gleichwohl ist ihre ergänzende Beiziehung sinnvoll und
weist vor allem auf das grundlegende Problem hin: die
Sensationsgier des Menschen. Dort, wo das Ereignis abgeschirmt
ist, lässt das Interesse nach. Dringliches Ziel
muss demnach die gesamtgesellschaftliche, öffentliche
Aufklärung und Sensibilisierung sein. Sinnvoll erscheinen
insbesondere Präventionsmaßnahmen unter Einbeziehung
aller verfügbaren Medien, aber auch von Fahrschulen und
Automobilklubs.
32 Vgl. Art. 1 Abs. 2 BayKSG.
33 Gemeinsame Pressemitteilung von Straßen.NRW und dem NRW-
Verkehrsministerium vom 07.09.2015.
165

Die Monatszeitschrift
Subjektiver Rechtsschutz, Einwendungspräklusion
und Bestandskraft – klare Worte
vom EuGH?
EuGH, Urt. v. 15.10.2015 - C-137/14
RiVG Dr. Thomas Jacob
A. Problemstellung
Auf wenigen Feldern hat der EUGH in den vergangenen Jahren
so weitreichende Entscheidungen gefällt wie auf dem
Gebiet des europäischen Umwelt- und Naturschutzrechts.
Erscheinen die hierbei getroffenen Aussagen auf den ersten
Blick zumeist wie „fachchinesisch“, so ist doch der „legal
impact“ dieser Rechtssätze nicht zu unterschätzen. Noch
mehr: Hier hat sich der EuGH derart umfassend zu für den
deutschen Verwaltungsrechtsschutz zentralen Gesichtspunkten
geäußert, dass die öffentlich-rechtliche Fachöffentlichkeit
geradezu gebannt nach Luxemburg schaut, wenn von dort
wieder einmal ein Spruch zur Umsetzung und Interpretation
europäischen Umweltrechts zu erwarten ist.
Unabhängig von der juristischen Seite sind die realen
Auswirkungen der EuGH-Urteile zum Umwelt- und Naturschutzrecht
ernst zu nehmen und in ihrer Breitenwirkung
zu würdigen. Die besonders zentralen Fragen des
Flora-Fauna-Habitat-Rechts (FFH-Richtlinie) und der – hier
interessierenden – Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP-
Richtlinie) sind Teil beinahe jeder größeren Planungs- und
Vorhabenzulassungsentscheidung. Dies kann der Ausbau
von Wasser- und Fernstraßen, Energieleitungen oder anderen
großen Infrastrukturvorhaben sein. In all diesen Verfahren
ist Rechtsprechung ohne den Einfluss des Unionsrechts
undenkbar geworden. Und ausgehend hiervon bricht die
Judikatur des EuGH immer wieder und drastisch auch in
das deutsche Prozessrecht ein.
Mit diesem Urteil endet das durch die Kommission gegen
Deutschland geführte Vertragsverletzungsverfahren
Nr. 2007/4267 mit weitreichenden Folgen für das Prozessrecht
in umwelt- und planungsrechtlichen Streitigkeiten.
Um die Reichweite der Entscheidung des Gerichtshofs angemessen
zu erfassen, ist es sinnvoll, vorab einen Blick auf
das in der VwGO angelegte subjektive Rechtsschutzsystem
zu werfen: Nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann der Kläger
nicht allein gestützt auf die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts
dessen Aufhebung verlangen. Zusätzlich ist
erforderlich, dass er selbst durch die Verwaltungsentscheidung
in eigenen Rechten verletzt wird. Dies muss er bereits
auf der Ebene der Zulässigkeit geltend machen (§ 42 Abs. 2
VwGO). Ferner kann der Kläger im Umwelt- und Planungsrecht
aufgrund gesetzlicher Anordnung 1 nur mit dem sachlichen
Vortrag Erfolg haben, den er bereits im Verwaltungsverfahren
innerhalb einer bestimmten Einwendungsfrist
vorgebracht hat. Versäumt er dies, tritt die sog. materielle
Präklusion ein und das Gericht kann seinen Vortrag insoweit
unberücksichtigt lassen (vgl. z.B. § 73 Abs. 4 Satz 3
VwVfG). Schließlich gilt im bestehenden Rechtsschutzsystem,
dass sich der Kläger nur gegen die Verwaltungsentscheidungen
wenden kann, die noch nicht bestandskräftig
und damit unangreifbar geworden sind.
B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Im Rahmen der hier gegen die Bundesrepublik wegen fehlerhafter
Umsetzung von Art. 10a der Richtlinie 85/337/
EWG vom 27.06.1985 2 (heute Art. 11 der Richtlinie
2011/92/EU vom 13.12.2011 3 , im Folgenden: UVP-RL) und
Art. 15a der Richtlinie 96/61/EG vom 24.09.1996 4 (heute
Art. 25 der Richtlinie 2010/75/EU vom 24.11.2010 5 ) in
deutsches Recht, insbesondere durch das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz
(UmwRG), erhobenen Beschwerde brachte
die Kommission mehrere Rügen vor.
Zunächst befindet der EuGH über das deutsche Rechtsschutzsystem,
das Klagemöglichkeiten nur bei der Verletzung
in eigenen Rechten vorsieht. Bezugnehmend auf seine
bisherige Rechtsprechung 6 stellt der Gerichtshof unter Bestätigung
von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO fest, dass auch im
Anwendungsbereich der UVP-RL ein privater Einzelner mit
seinem Rechtsbehelf nur dann Erfolg haben kann, wenn
er durch die Verwaltungsentscheidung in seinen eigenen
Rechten verletzt wird (Rn. 34). Da sich die Rüge nur auf
Private bezog, nicht aber auf anerkannte Umweltverbände
(Rn. 32), weist sie der EuGH zurück. Für Umweltverbände
hingegen dürfe die Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte
nicht verlangt werden.
Mit der zweiten Rüge dringt die Kommission durch. Der
Gerichtshof hält § 4 Abs. 1 UmwRG für unionsrechtswidrig.
Art. 11 UVP-RL verlange, dass die verfahrensrechtliche und
materiell-rechtliche Rechtmäßigkeit einer Entscheidung
angefochten werden könne, ohne dass die Klagegründe
inhaltlich beschränkt werden dürften (Rn. 47). 7 § 4 Abs. 1
UmwRG sanktioniere insoweit aber nur den Fall, dass eine
erforderliche Umweltverträglichkeitsprüfung gänzlich fehle.
Sei die Prüfung zwar durchgeführt worden, aber ledig-
1 Überblick bei Jacob in: Gärditz, VwGO, 2013, § 87b Rn. 6.
2 ABl. L 175 vom 05.07.1985, S. 40.
3 ABl. L 26 vom 28.01.2012, S. 1.
4 ABl. L 257 vom 10.10.1996, S. 26.
5 ABl. L 334 vom 17.12.2010, S. 17.
6 EuGH, Urt. v. 12.05.2011 - C-115/09 Rn. 45 - „Trianel“.
7 Vgl. schon EuGH, Urt. v. 12.05.2011 - C-115/09 Rn. 37 - „Trianel“;
EuGH, Urt. v. 07.11.2013 - C-72/12 Rn. 36 - „Gemeinde Altrip“.
166

JM 4 APRIL
2016
lich fehlerhaft, sei sie nach dem UmwRG nicht angreifbar
(Rn. 50). Hierin liegt für den EuGH der erste Richtlinienverstoß.
In einem zweiten Schritt hält der EuGH im Kontext der
UVP-RL auch die verwaltungsverfahrensrechtliche Regelung
des § 46 VwVfG für unionsrechtswidrig. Er hält es für
problematisch, dass diese Vorschrift verlange, dass sich ein
Verfahrensfehler (wie eben die genannte fehlerhafte UVP-
Prüfung) auf das Ergebnis der Entscheidung ausgewirkt
haben müsse, damit die Entscheidung insgesamt rechtswidrig
werde (Rn. 55). Insbesondere verbietet der EuGH,
dass die Beweislast für diesen Kausalzusammenhang von
Verfahrensfehler und Entscheidungsergebnis dem Kläger
aufgebürdet wird (Rn. 59). Nur, wenn das Gericht selbst
eine solche Feststellung der fehlenden Auswirkung eines
Verfahrensfehlers treffen könne, könnte § 46 VwVfG mit
Unionsrecht vereinbar sein (Rn. 60).
Besonders weitgehend ist die Würdigung der dritten Rüge.
Der EuGH bringt hier für UVP-pflichtige Vorhaben die in
Deutschland gesetzlich vorgesehene materielle Präklusion
mit knappen Worten zu Fall. Wie ausgeführt, lässt der EuGH
für Art. 11 UVP-RL keine Einschränkung der Klagegründe
zu (Rn. 77). Damit seien dann auch Regelungen wie die
der Einwendungspräklusion unvereinbar (z.B. § 2 Abs. 3
UmwRG, § 73 Abs. 4 VwVfG), die die gerichtliche Kontrolle
auf den Vortrag beschränken, den der Kläger bereits im
Verwaltungsverfahren angebracht hat (Rn. 78). Die von
der Bundesrepublik vorgebrachten Argumente für dieses
im Planungs- und Zulassungsrecht bedeutende Instrument
wischt der EuGH beiseite und gestattet lediglich, dass der
Gesetzgeber „missbräuchliches oder unredliches Vorbringen“
im Gerichtsverfahren ausschließen könne (Rn. 81).
Auch den letzten drei Rügen gibt der EuGH statt. Die Rügen
zielen auf die in § 5 UmwRG angesiedelten Übergangsfristen
und -regelungen, mit denen der Gesetzgeber frühere
Defizite in der Umsetzung der UVP-RL beseitigen wollte.
Der Gerichtshof verwirft dabei die geltende Fassung des
UmwRG, mit der die Bundesrepublik zum Zeitpunkt des
Inkrafttretens des Gesetzes am 15.12.2006 bestands- wie
rechtskräftige Entscheidungen vom Anwendungsbereich
des Gesetzes ausnehmen wollte (Rn. 97). Da die Bundesrepublik
die UVP-RL unzureichend umgesetzt habe, indem
sie die Klagebefugnis von Umweltverbänden und den gerichtlichen
Prüfungsmaßstab unzulässigerweise beschränkt
habe, könne sie dem nun nicht die Bestands- und Rechtskraft
der Entscheidungen entgegenhalten (Rn. 98).
Das Urteil steht in einer Reihe mit weiteren prominenten
Entscheidungen des Gerichtshofs auf dem Gebiet der
Umweltverbandsklage; die Diskussion über noch weitergehende
Folgerungen – nicht zuletzt auf Grundlage der
Aarhus-Konvention und dem dort geforderten „weiten
Zugang“ zu den Gerichten in Umweltangelegenheiten
– dauert unvermindert an. 8 Nicht überraschend ist, dass
im Anwendungsbereich der UVP-RL die Klagerechte von
Individualklägern weiterhin an § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
gemessen werden dürfen. Nichts Neues gibt es auch zur
Rügefähigkeit von Verfahrensfehlern (§ 4 Abs. 1 UmwRG
und § 46 VwVfG).
Von zentraler Bedeutung im Vertragsverletzungsverfahren
war hingegen die Frage der Unionsrechtswidrigkeit
der materiellen Präklusion. Hier setzt der EuGH einen
(vorläufigen?) Schlusspunkt unter einen Diskurs, in den
sich auch das BVerwG noch Anfang 2014 eingebracht hat.
Das BVerwG wies darauf hin, dass sich die Präklusion gerade
nicht auf rechtliches Vorbringen erstrecke, sondern
nur auf Tatsachenfragen. Hierdurch solle die besondere
Sachkunde der Naturschutzvereinigungen in das Verwaltungsverfahren
eingebracht werden, indem diese zu einer
kritischen Auseinandersetzung mit dem vorhandenen
naturschutzfachlichen Material angehalten würden. 9 Das
BVerwG hat auch auf das Eigenverwaltungsrecht der EU
hingewiesen, das eine dem Einwendungsausschluss nach
deutschem Recht vergleichbare Beschränkung des Tatsachenvortrags
und damit der Rechtmäßigkeitskontrolle
eines Gemeinschaftsaktes im gerichtlichen Verfahren
kenne. 10
Während die Ausführungen des EuGH zum Anwendungsbereich
des UmwRG zu erwarten waren, 11 ist doch die
Konsequenz überraschend, mit der der Gerichtshof die Einwände
Deutschlands zur Bestands- und Rechtskraft beiseiteschiebt.
Hier bleibt nach dem Urteil einiges im Dunkeln,
wobei die Frage naheliegt, ob die Ausführungen des EuGH
selbst „so konkret, bestimmt und klar sind, dass sie dem
Erfordernis der Rechtssicherheit genügen“ (Rn. 51).
D. Auswirkungen für die Praxis
Zunächst gilt es, das laufende Novellierungsverfahren zum
UmwRG abzuwarten. Hier dürfte der Gesetzgeber einige
Unvereinbarkeiten mit Art. 11 UVP-RL abstellen.
Ein Paukenschlag ist das Ende der Präklusion für UVP-pflichtige
Vorhaben. Der EuGH hat sich nicht damit begnügt, die
in der Tat recht kurzen Einwendungsfristen zu hinterfragen,
sondern mit brutaler Kürze ein etabliertes Instrument des
C. Kontext der Entscheidung
8 Vgl. statt vieler Seibert, NVwZ 2013, 1040; Gärditz, NVwZ 2014, 1.
9 BVerwG, Beschl. v. 06.03.2014 - 9 C 6.12 Rn. 16.
10 BVerwG, Beschl. v. 06.03.2014 - 9 C 6.12 Rn. 17.
11 Vgl. EuGH, Urt. v. 07.11.2013 - C-72/12 Rn. 31 - „Gemeinde Altrip“.
167

Die Monatszeitschrift
nationalen Rechtssystems vom Tisch gefegt, das in überaus
komplexen Planfeststellungs- und Vorhabenzulassungsverfahren
die nicht weniger komplexen Vorgaben des Naturschutz-
und Umweltrechts „handhabbar“ gemacht hat.
Immerhin hat der EuGH den Fingerzeig gegeben, dass er
eine gesetzliche Regelung akzeptieren könnte, die „missbräuchliches“
Vorbringen als unzulässig wertet. Dies könnte
klagende Umweltverbände dazu anhalten, vorhandenes
Fachwissen im Verwaltungsverfahren nicht zurückzuhalten
und erstmals vor Gericht gegen die Zulassungsentscheidung
in Stellung zu bringen. Bis zu einer solchen Regelung
gilt aber nach dem Anwendungsvorrang des Unionsrechts
die Unzulässigkeit jeglicher Einwendungspräklusion, was
sich bereits in aktuellen Verfahren auswirkt. 12
Schwer zu prognostizieren sind die Auswirkungen des
EuGH-Diktums zur Bestands- und Rechtskraft im Zusammenhang
mit der verspäteten Umsetzung der UVP-RL in
deutsches Recht. Fraglich ist insbesondere, wie allgemein
der EuGH hier verstanden sein will. Es dürfte indes
nahe liegen, möglichst wortlautnah zunächst die vom
EuGH verworfenen Übergangsregelungen in den Blick
zu nehmen.
E. Bewertung
Die Tragweite des Urteils im Anwendungsbereich der UVP-
RL dürfte enorm sein und Anlass zu weitgehenden Diskussionen
geben. Liegt der Gerichtshof mit einigen seiner Bewertungen
auf der bisherigen Linie seiner Rechtsprechung,
erfordert doch die apodiktische Absage an materielle Präklusionsvorschriften
nach bisheriger Fassung ein sofortiges
Umdenken. Dies dürfte ungeachtet des Umstands gelten,
dass das Urteil nicht den Eindruck vermittelt, sämtliche
Argumente der Bundesrepublik eingehend zu würdigen.
Interessant wird sein, wie Wissenschaft und Praxis auf die
Aussagen des EuGH zur Bestands- und Rechtskraft reagieren
werden.
12 Vgl. BVerwG, Urt. v. 22.10.2015 - 7 C 15.13 - „Gemeinde Altrip“.
Steuerrecht
RiBFH Prof. Dr. Monika Jachmann-Michel
Steuer(un)gerechtigkeit für Familien?
A. Problemstellung
Der medienpräsente politische Kampf gegen Kinderarmut
und eine vielfach angeprangerte Benachteiligung von Alleinerziehenden
in Deutschland werden gerade auch im
Kontext einer angeblichen Familienblindheit unseres Steuersystems
bzw. Steuerungerechtigkeit für Familien geführt.
Die intendierte Gewährleistung von Wohlergehen und Teilhabe
über monetäre Leistungen für Familien und Kinder ist
aber keine Aufgabe des Steuerrechts. Steuern sollen der Finanzierung
der staatlichen Aufgabenerfüllung dienen, also
auch der Finanzierung sozial motivierter staatlicher Leistungen
an Familien. Dabei ist die Steuerlast gleichmäßig
auf die Steuerpflichtigen zu verteilen, dies nach Maßgabe
ihrer Mitverantwortung als Bürger für das Gemeinwohl,
d.h. entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit. 1
Bei der Diskussion über die Steuer(un)gerechtigkeit für
Familien geht es um die Frage, ob bzw. inwieweit Familien
bzw. deren Mitglieder gleichheitsgerecht belastet
werden. Der maßgebliche Vergleich ist dabei ausschließlich
zwischen steuerpflichtigen Familien bzw. Familien-
mitgliedern einerseits und anderen Steuerpflichtigen
andererseits zu ziehen. Keine Frage der Steuergerechtigkeit
ist der Lebensstandard von Steuerpflichtigen nach
Steuerzahlung einerseits und der von Bürgern, die ohnehin
keine Steuern zahlen, andererseits. Familienpolitisch
motivierte Sozialsubventionierung ist keine der Besteuerungsgleichheit
immanente Frage. Wird das Steuerrecht
– entgegen seiner originären Funktion – zur Subventionierung
aus sozialen Gründen gebraucht, gilt es sub
specie Steuergerechtigkeit die steuerliche Begünstigung
der subventionierten Gruppe gegenüber anderen Steuerpflichtigen
zu rechtfertigen.
Speziell wenn es um moderne Postulate der Familienpolitik
geht, kommt eine weitere Grundproblematik hinzu: ein weiter,
rechtlich nicht vorgeformter Familienbegriff, der bestimmt
wird vor allem durch starke persönliche Bindungen oder eine
1 Dazu stv. Jachmann, Nachhaltige Entwicklung und Steuern, 2003,
S. 51 ff. m.w.N.
168

JM 4 APRIL
2016
gegenseitige Sorge mehrerer Generationen. 2 Das Steuerrecht
lebt demgegenüber von seiner Tatbestandsmäßigkeit im Sinne
einer eindeutigen engmaschigen gesetzlichen Vorzeichnung
des Steuereingriffs. Zu bedenken gilt es daneben die
nicht beliebig auslegbare Textfassung von Art. 6 GG sowie
die Eigenschaft der Ehe als Erwerbsgemeinschaft, während
die Eltern-Kind-Beziehung lediglich eine Verbrauchsgemeinschaft
darstellt. Beide können zwangsläufig aus systemimmanenten
Gründen im Rahmen einer Besteuerung des Erwerbs,
wie sie das EStG regelt, nicht gleich behandelt werden.
Steht vor diesem Hintergrund die angebliche Familienblindheit
unseres Steuersystems im Fokus, verbergen sich dahinter
v.a. zwei grundsätzliche Problemfelder: Zum einen geht
es um eine etwaige Verfehltheit des Ehegattensplittings, 3
zum anderen um die Reformbedürftigkeit des steuerlichen
Familienleistungsausgleichs, weil – wie vielfach postuliert
– dem Staat jedes Kind gleich viel wert sein sollte. 4
Beiden Aspekten soll im Folgenden nachgegangen werden.
B. Das Ehegattensplitting – ein Stein des Anstoßes?
Art. 6 Abs. 1 GG schützt die Ehe als Erwerbs- und Verbrauchsgemeinschaft
5 und sichert den Ehepartnern eine
selbstbestimmte Ausgestaltung ihrer ehelichen Lebensgemeinschaft.
Die Eheschließung darf keine steuerlichen
Nachteile nach sich ziehen. Die Entscheidung, welcher der
Ehepartner in welchem Umfang zur Erwirtschaftung des
gemeinsamen, den Lebensunterhalt sichernden Einkommens
beiträgt, steht in freiem Ermessen der Ehegatten und
muss von staatlichen und damit auch von steuergesetzlichen
Regelungen unbeeinflusst bleiben. 6 Gleiches gilt für
die Entscheidung für oder gegen Kinder.
Diesen Vorgaben trägt das Ehegattensplitting (§§ 26, 26b
EStG) adäquat Rechnung. Es sichert durch die hälftige Aufteilung
des Einkommens auf beide Ehepartner zum einen
die Präferenzentscheidung der Ehepartner, wer in welchem
Umfang ein Einkommen erwirtschaftet. Zum anderen ist
diese Einkommenszuordnung deshalb angemessen, weil sie
der gesetzlichen Vorstellung eines gemeinsamen Haushalts
entspricht, in dem beide Ehegatten gleichermaßen leistungsfähig
sind. 7 Darüber hinaus wird die ehe-, unterhalts- und
güterrechtliche Verbindung (§§ 1353 ff., §§ 1363 ff. BGB)
beider Ehepartner als Wirtschaftsgemeinschaft 8 – bezogen
auf die Zugewinngemeinschaft (§§ 1363 ff. BGB) und damit
den regelmäßig vorkommenden Güterstand – nachgezeichnet.
Das Ehegattensplitting kann als typisierende Besteuerung
entsprechend der ehelichen Unterhaltsverpflichtungen
betrachtet werden, die ebenfalls eine hälftige Aufteilung des
Einkommens zum Gegenstand haben (sog. unterhaltsrechtlicher
Halbteilungsgrundsatz). Es sichert so eine leistungsfähigkeitsgerechte
Besteuerung (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 6
Abs. 1 GG). Insbesondere wird durch das Splitting eine Benachteiligung
von Alleinverdienerehen ausgeschlossen. 9 Die
Fälle der Gütertrennung sind insoweit adäquat erfasst, als
für sie typisierend angenommen werden kann, dass die Ehepartner
die getrennte Veranlagung (§§ 26, 26a EStG) wählen.
Wenn in der Familienpolitik einerseits gefordert wird, es
dürfe für Anerkennung und Unterstützung nicht maßgeblich
sein, ob es um verheiratete oder unverheiratete Eltern
oder um Alleinerziehende gehe, 10 und andererseits verlangt
wird, Haushalte mit Kindern seien besonders zu berücksichtigen,
11 ist dies vielfach gegen das Ehegattensplitting
gerichtet, verfehlt jedoch dessen Rechtfertigung und steuersystematische
Einbindung im EStG.
Das Ehegattensplitting dient nicht der Förderung von Kindern
– das ist die „Baustelle“ des Familienleistungsausgleichs
(dazu C.) – und es subventioniert nicht die Ehe. Anknüpfungspunkt
für das Splitting ist nicht das Vorliegen eines
Trauscheins, sondern es stellt vielmehr sicher, dass die durch
Art. 6 Abs. 1 GG geschützte, von staatlicher Einflussnahme
freie Gestaltung des Zusammenlebens der Ehegatten als Erwerbs-
bzw. Wirtschafts- und Verbrauchsgemeinschaft ohne
steuerliche Folgen bleibt, also der Staat auch nicht mittelbar
über die Steuer die Freiheit dieser Lebensgestaltung begrenzt.
Damit ist das Ehegattensplitting ein Baustein der Besteuerungsgleichheit,
keine rechtfertigungsbedürftige Abweichung
davon. In dieser Eigenschaft kann und muss es aus gleichheitsrechtlichen
Gründen auf der Ehe rechtlich vergleichbare
Lebensformen ausgedehnt werden – so auf eingetragene
Lebenspartnerschaften – 12 , nicht aber auf die Eltern-Kind-Beziehung.
Denn letztere ist eben keine Erwerbsgemeinschaft.
2 Vgl. etwa Eckpunktepapier des Deutschen Vereins zur Weiterentwicklung
des Systems monetärer Unterstützung von Familien und Kindern,
DV 38/12 AF II 25.06.2013 (im Folgenden zitiert als DV), S. 4 f.
3 DV S. 19, 27.
4 Vgl. DV S. 12 f., 22; Gillmann:„Dem Staat sollte jedes Kind gleich viel
Wert sein“ in: Handelsblatt (2015), Nr. 214, S. 12.
5 BVerfG, Urt. v. 03.11.1982 - 1 BvR 620/78, 1335/78, 1104/79 u.
363/80 - BVerfGE 61, 319, 345.
6 Vgl. nur BVerfG, Beschl. v. 04.12.2002 - 2 BvR 400/98 - BVerfGE 107,
27, 53 m.w.N.
7 Sandweg, DStR 2015, 459, 460.
8 Vgl. dazu Jachmann, Nachhaltige Entwicklung und Steuern, 2003,
S. 225 ff. m.w.N.
9 BVerfG, Urt. v. 03.11.1982 - 1 BvR 620/78, 1335/78, 1104/79
u. 363/80 - BVerfGE 61, 319, 345.
10 Bohsem:„Ehegattensplitting passt nicht mehr in unsere Gesellschaft“
in SZ v. 20.10.2015.
11 SPD in: Beschl. d. SPD-Parteivorstands: Moderne Familienpolitik weiter
denken v. 19.10.2015.
12 BVerfG, Beschl. v. 07.05.2013 -2 BvR 909/06, 1981/06 u. 288/07 -
BVerfGE 133, 377; nachdem das BVerfG mit Beschl. v. 07.05.2013 den
Ausschluss von eingetragenen Lebenspartnern vom Ehegattensplitting
für verfassungswidrig erklärt hat, wurde § 2 Abs. 8 EStG neu eingeführt.
169

Die Monatszeitschrift
Damit werden aber auch Alleinerziehende nicht etwa durch
das Ehegattensplitting benachteiligt. Sie leben gerade in
keiner Erwerbsgemeinschaft, deren Schutz das Splitting dienen
könnte. Man kann freilich fragen, ob es Aufgabe der
Gemeinschaft der Steuerzahler ist, faktische Nachteile der
Entscheidung für die Lebensform „Alleinerziehend“ durch
monetäre Leistungen in Gestalt von Steuervergünstigungen
auszugleichen. Die ggf. zu kompensierende faktische
Schlechterstellung ist aber keine Konsequenz des Splittings.
Insoweit wäre primär zu konkretisieren, durch welche monetären
Lasten jenseits des Kindesexistenzminimums, das via
Kinderfreibeträge / Kindergeld berücksichtigt ist, Alleinerziehende
mehr belastet sind als erziehende Eltern. Es geht hier
wohl um eine persönliche Einschränkung der individuellen
Entfaltungsfreiheit, die aus der Alleinzuständigkeit für das
Kind resultiert. Monetär abbildbar ist dies unter Umständen
durch gesteigerte Fremdbetreuungskosten, die aber – wie
auch bei Eltern – nach tatsächlichem Anfall und je nach
beruflicher oder privater Veranlassung als erwerbs- oder
existenzsichernder Aufwand berücksichtigt werden sollten.
Neben einem erwerbs- und aufwandsunabhängigen Betreuungsbedarf
als Teil des familiären Existenzminimums 13
sollte es eine von diesem Bedarf unabhängige Kategorie des
erwerbsbedingten Betreuungsaufwands geben. Aufwendungen
für Fremdbetreuung während der Arbeitszeit sollten in
der tatsächlich entstehenden Höhe als Werbungskosten (§ 9
EStG) abziehbar sein. Nur die volle Abziehbarkeit des beruflichen
Mehraufwands trägt dem Ziel der Vereinbarkeit von
Berufstätigkeit und Familie hinreichend Rechnung. Darüber
hinaus bietet die Abziehbarkeit erwerbsbedingten Betreuungsaufwands
als Werbungskosten die Möglichkeit, durch
Kinderbetreuungskosten entstandene Verluste mit positiven
Einkünften späterer Jahre zu verrechnen. Von dieser Möglichkeit
profitieren insbesondere auch Alleinerziehende. 14
Aus Verfassungsgründen (Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1
GG) geboten ist der Abzug von erwerbsbedingten Kinderbetreuungskosten
insoweit, als die finanzielle Leistungsfähigkeit
der Eltern durch erwerbsbedingten Betreuungsaufwand
tatsächlich gemindert ist. Als zwangsläufige Aufwendungen
müssen gerade erwerbsbedingte Kinderbetreuungskosten
in realitätsgerechter Höhe steuerlich abziehbar sein. 15 In
der Einzelausgestaltung kann der Gesetzgeber typisierend
erwerbsbedingte Kinderbetreuungskosten der Höhe nach
begrenzen; 16 sie um eine zumutbare Eigenbelastung –
vergleichbar § 33 Abs. 1 EStG – zu kürzen, wäre dagegen
verfassungswidrig. 17 Im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit
kann der Gesetzgeber freilich wählen, ob er erwerbsbedingte
Kinderbetreuungskosten „wegen ihrer Veranlassung durch
die Erwerbstätigkeit [der Eltern] den Werbungskosten und
Betriebsausgaben zuordnet oder durch eine spezielle Norm
[…] die private (Mit-)Veranlassung – die elterliche Entscheidung
für Kinder, die eine Betreuung erst erforderlich macht
– systematisch in den Vordergrund stellt“. 18
Der Betreuungsfreibetrag einerseits (§ 32 Abs. 6 EStG),
der den allgemeinen kindesbedingten Betreuungsbedarf
wiedergibt, und die erwerbsbedingten Kinderbetreuungskosten
andererseits stellen unterschiedliche, voneinander
unabhängige Kategorien dar. 19 Jenseits des Abzugs von erwerbsbedingten
Kinderbetreuungskosten wäre der Abzug
erwerbsunabhängiger Kinderbetreuungskosten als Sonderausgaben
(§ 10 Abs. 1 Nr. 5 EStG) nicht erforderlich, da diese
Kosten bereits als vom allgemeinen Betreuungsfreibetrag
(§ 32 Abs. 6 EStG) umfasst angesehen werden können. Der
Umstand aber, dass Alleinerziehende unter Umständen vom
anderen Elternteil keine faktische, ggf. auch mentale Unterstützung
haben, führt eher zu einer psychischen Belastung,
die aber im Steuersystem im Bereich der Sonderausgaben
oder der außergewöhnlichen Belastungen zu verorten ist.
Insoweit ist der Entlastungsbetrag für Alleinerziehende gem.
§ 24b EStG, der rückwirkend zum 01.01.2015 um 600 € auf
1.908 € angehoben wurde und nunmehr nach der Kinderzahl
gestaffelt ist, 20 nicht zu beanstanden.
Jenseits dessen könnte man freilich überlegen, das Splitting
ersatzlos entfallen zu lassen und jedes Individuum im
Sinne einer reinen Individualbesteuerung gleich zu behandeln.
Bei einer Individualbesteuerung der Ehegatten müssten
jedoch die ehelichen Unterhaltsverpflichtungen steuerrechtlich
abgebildet werden. Das steuerliche Ergebnis
würde sich dann kaum vom geltenden Recht unterscheiden.
Entsprechend der hälftigen Aufteilung des Ehegatteneinkommens
nach unterhaltsrechtlichen Gesichtspunkten
wären die – die subjektive Leistungsfähigkeit mindernden –
Unterhaltsverpflichtungen jeweils hälftig zu berücksichtigen.
Das Einkommen des einkommensstärkeren Ehegatten
und das des einkommensschwächeren würden addiert und
auf beide gleich verteilt. Soweit bei sehr hohen Einkommen
angesichts einer unterhaltsrechtlichen Sättigungsgrenze
keine hälftige Aufteilung mehr erfolgt, wäre eine höhenmäßige
Begrenzung des aus dem Ehegattensplitting resultierenden
steuerlichen Vorteils möglich.
13 BVerfG, Beschl. v. 10.11.1998 - 2 BvR 1057/91, 1226/91, 980/91 -
BVerfGE 99, 216, 235; vgl. dazu §§ 31, 32 EStG.
14 Vgl. BT-Drs. 17/6122, S. 4.
15 BVerfG, Beschl. v. 16.03.2005 - 2 BvL 7/00 - BVerfGE 112, 268, 282.
16 BFH, Urt. v. 05.07.2012 - III R 80/09 - BFHE 238, 76, 83 mit Verweis
auf BFH, Urt. v. 09.02.2012 - III R 67/09 - BFHE 237, 39.
17 BVerfG, Urt. v. 16.03.2005 - 2 BvL 7/00 - BVerfGE 112, 268, 280 f.
18 BVerfG, Urt. v. 16.03.2005 - 2 BvL 7/00 - BVerfGE 112, 268, 281 f.
19 Bei unangemessenem Aufwand gilt § 4 Abs. 5 Nr. 7 EStG.
20 Der Entlastungsbetrag steigt für das zweite und jedes weitere zu berücksichtigende
Kind zusätzlich um 240 € jährlich (sog. Erhöhungsbetrag
n.F.).
170

JM 4 APRIL
2016
Verfassungswidrig wäre aber ein begrenztes Ehegatten-
Realsplitting (sog. Individualbesteuerung mit übertragbarem
Höchstbetrag), das die auf den einkommensschwächeren
Ehegatten übertragbaren Unterhaltsleistungen der Höhe
nach auf z. B. max. 10.000 € begrenzte; 21 die realen Unterhaltsverpflichtungen
blieben hier unberücksichtigt. Die begrenzte
Umverteilung von 10.000 € bei „Einverdienerehen“
würde bereits bei einem Einkommen von über 20.000 € die
Unterhaltsverpflichtungen nicht mehr realitätsgerecht abbilden;
die Ehe als Wirtschaftsgemeinschaft wäre verkannt.
Denkbar wäre ein der Höhe nach am nachehelichen Realsplitting
des § 10a Nr. 1 EStG orientierter fiktiver Unterhaltsabzug.
22 Dies würde sich zwar in ein (Familien-)
Realsplitting eingliedern und Finanzmittel zu dessen Finanzierung
generieren, 23 ohne die Ehe als Erwerbs- und Verbrauchsgemeinschaft
vollkommen zu verkennen. Allerdings
bestünde für Steuerpflichtige mit höheren Einkommen die
Möglichkeit, weitergehende Splittingwirkungen durch vertragliche
Gestaltungen herbeizuführen mit der Konsequenz
erheblichen Kontrollaufwands für die Finanzverwaltung.
Die Annahme, das Ehegattensplitting sei eine Motivationsbremse
für verheiratete Frauen, zu arbeiten, scheint nur
prima facie schlüssig. Kommt es bei Ehegatten zu einer
geänderten Aufgabenverteilung, führt gerade das Splitting
dazu, dass bei unverändertem Gesamteinkommen der
Ehepartner die Höhe der zu zahlenden Einkommensteuer
gleich bleibt. 24 Nimmt die Ehefrau eine Arbeit auf, führt
dies tatsächlich zu dem Nachteil, dass die Steuerlast des
Paares gegenüber der vorherigen Steuerlast ansteigt; dies
ist aber auf den Anstieg des Einkommens und damit der Bemessungsgrundlage
für die Einkommensteuer zurückzuführen.
Der Grund für den zusätzlichen Anstieg der Steuerlast
liegt in der Progression der Einkommensteuer, die durch
das Splittingverfahren gerade abgemildert wird.
C. Zum Postulat, dass dem Staat jedes Kind gleich
viel wert sein sollte
Wenn die politische Forderung, dem Staat solle jedes Kind
gleich viel wert sein, an den Steuergesetzgeber gerichtet
wird, hat dies zwei Ursachen: zum einen ein Missverständnis
des progressionsbedingten Kinderfreibetrags und zum
anderen seine methodisch unglückliche Vermengung mit
dem Kindergeld im geltenden sog. dualen System.
Der Kinderfreibetrag 25 ist nichts anderes als die verfassungsrechtlich
zwingende Freistellung des Teils des Erwerbseinkommens
von der Besteuerung, das die Eltern
für die Existenzsicherung ihrer Kinder brauchen. Mit dem
Kinderfreibetrag wird aber kein Aufwand zum Abzug zugelassen
– dies auch nicht in typisierter Form; vielmehr gilt es,
die von Art. 6 Abs. 1 GG geforderte Ausdehnung der Steuerfreiheit
des Existenzminimums des Steuerpflichtigen auf
seine Kinder gesetzlich umzusetzen.
Der sog. Familienleistungsausgleich (§ 31 EStG) soll pauschal
die Minderung an wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit
ausgleichen, die Eltern durch ihre Kinder im Vergleich zu Kinderlosen
erfahren. Dabei wird – de lege lata – seit 1996 ein
monatliches Kindergeld – der Sache nach Sozialleistung, gesetzestechnisch
Steuervergütung – auf die Entlastung durch
die Kinderfreibeträge (§ 32 Abs. 6 EStG) gezahlt. Soweit hierfür
nicht erforderlich, dient es als Sozialsubvention für die Familie.
26 Diese Regelungstechnik verschleiert, dass die Kinderfreibeträge
der Herstellung steuerlicher Belastungsgleichheit
durch Berücksichtigung der kindesbedingten Minderung der
Leistungsfähigkeit der Eltern dienen.
Das freigestellte Kindesexistenzminimum umfasst neben
dem sächlichen Existenzminimum auch einen Freibetrag
für Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf.
Damit soll die Minderung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit
der Eltern ausgeglichen werden, die dadurch
entsteht, dass sie sich der Betreuung und Erziehung ihrer
Kinder entweder – mit Erwerbseinbußen – widmen oder
Dritte entgeltlich damit betrauen. Unerheblich ist dabei, auf
welche Weise und aus welchen Gründen Eltern die erforderliche
Betreuung im Einzelnen organisieren und welcher
konkrete Aufwand ihnen entsteht. 27
Die Minderung der steuerlichen Leistungsfähigkeit, die
Eltern durch Kinder im Vergleich zu Kinderlosen erfahren,
wird gegenwärtig pauschal durch Kinderfreibeträge (derzeit
insgesamt 3.576 €, vgl. § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG) oder Kindergeld
(190 € für das erste und zweite Kind, 196 € für das
dritte Kind, 221 € für jedes weitere Kind, vgl. § 66 Abs. 1
Satz 1 EStG) berücksichtigt. Kinder unter 18 Jahren mindern
uneingeschränkt die steuerliche Bemessungsgrundlage (Kinderfreibetrag)
oder berechtigen zum Bezug von Kindergeld
(§ 32 Abs. 3 EStG), volljährige Kinder nur unter besonderen
Voraussetzungen (§ 32 Abs. 4 und 5 EStG). Kinder in Aus-
21 Vgl. z.B. Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drs. 16/1152.
22 Vgl. z.B. SPD in: Das Wir entscheidet – Regierungsprogramm der SPD
2013-2017, S. 50 f.
23 Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen
Entwicklung in: Gegen eine rückwärtsgewandte Wirtschaftspolitik –
Jahresgutachten 2013/14, Rn. 653: rd. 6 Mrd. € bei Begrenzung auf
13.805 €; BT-Drs. 17/13044, S. 3: Mehrbelastungen i.H.v. 3,3 Mrd. €.
24 So auch Sandweg, DStR 2015, 459, 461.
25 Im Folgenden wird vereinfachend vom Kinderfreibetrag gesprochen,
wenngleich §§ 31, 32 Abs. 6 EStG zwischen mehreren Freibeträgen
differenziert, die zusammen das Kindesexistenzminimum ausmachen.
26 Dazu Jachmann in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, Einkommensteuergesetz:
Kommentar (Loseblatt), § 31 EStG Rn. A 1.
27 BVerfG, Beschl. v. 10.11.1998 - 2 BvR 1057/91, 1226/91, 980/91 -
BVerfGE 99, 216, 233.
171

Die Monatszeitschrift
bildung werden z. B. nach § 32 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 Buchst. a
EStG bis zur Vollendung des 25. Lebensjahrs im Rahmen des
Familienleistungsausgleichs berücksichtigt; für den Fall, dass
sie bereits eine erstmalige Berufsausbildung oder ein Erststudium
abgeschlossen haben, gilt dies allerdings nur, sofern
sie keiner 28 eigenen Erwerbstätigkeit nachgehen (§ 32 Abs. 4
Satz 2 EStG). Verfassungsrechtlich (Art. 6 Abs. 2 GG) geboten
ist die steuerliche Freistellung des Kindesbedarfs in Höhe
des (sächlichen) Existenzminimums einschließlich eines aufwandsunabhängigen
Erziehungs- und Betreuungsbedarfs
der Kinder 29 - de lege lata abgedeckt durch den Kinderfreibetrag.
Soweit das Kindergeld die verfassungsrechtlich gebotene
steuerliche Entlastung durch den Kinderfreibetrag
übersteigt, stellt es eine Sozialsubvention dar. Methodisch
ist der Kinderfreibetrag dasselbe wie der Grundfreibetrag
für die eigene Existenzsicherung. Art. 6 Abs. 2 GG weist den
Eltern die Primärverantwortung für ihre Kinder und damit
das Recht zu, ihr Erwerbseinkommen vorrangig vor der Mitfinanzierung
der staatlichen Aufgabenerfüllung über Steuern
für ihre Kinder zu verwenden.
Die Bezifferung dieses Kindesexistenzminimums obliegt
dem Steuergesetzgeber. Der Kinderfreibetrag muss abdecken,
was der Staat als hinreichende Kindersorge monetär
vorgibt. Das ist derzeit das sog. steuerliche Kindesexistenzminimum,
einschließlich Betreuungs-, Erziehungs- und
Ausbildungsfreibetrag. Unabhängig davon, wie es beziffert
wird, gilt derselbe Betrag für alle Kinder. Wird aber derselbe
Betrag von der Bemessungsgrundlage der Einkommensteuer
abgezogen, wirkt sich dies progressionsabhängig aus.
Die Annahme, Steuerpflichtige mit hohem zu versteuernden
Einkommen würden dadurch begünstigt, ist unlogisch. Sie
verkennt die Struktur des progressiven Tarifs. 30 Ein proportionaler
Steuersatz wäre transparenter und würde derartige
Missverständnisse vermeiden.
Anders als der Kinderfreibetrag ist das mit ihm derzeit verknüpfte
Kindergeld eine soziale Förderung von Familien.
Es begünstigt die, die wenig oder keine Steuern zahlen.
Sein Standort im EStG ist freilich verfehlt. Der Nachteil des
geltenden Systems ist seine Intransparenz. Die monatliche
Auszahlung des Kindergeldes und dessen Verrechnung im
Rahmen der Einkommensteuerveranlagung verschleiern
die steuerliche Bedeutung des Kinderfreibetrags und die
durch ihn verwirklichte Besteuerung der Eltern nach deren
wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit.
Wenn der Kinderfreibetrag/das Kindergeld das reale Kindesexistenzminimum
nicht abdecken, wären sie anzuheben.
Eine darüber hinausgehende Familienförderung wäre
Aufgabe des Sozialstaates.
Eine andere Frage ist, warum nicht die gesetzliche Unterhaltspflicht
die Höhe des Kinderfreibetrags bestimmt. Die
zivilrechtliche Unterhaltspflicht ist abhängig von der Höhe
des Einkommens des Unterhaltspflichtigen, die Kinder teilen
den Lebensstandard der Eltern. Anknüpfend hieran wäre
die Höhe des Kinderfreibetrags einkommensabhängig –
ein verfassungsrechtlich mögliches, politisch aber wohl
nicht erwünschtes Ergebnis.
Bei Geringverdienern können mangels einer Belastung mit
Einkommensteuer auch keine Kinderfreibeträge abgezogen
werden. Bei ihnen hat das Kindergeld vollständig die Wirkung
einer sozialen Subvention. 31
Wollte man über weiterreichende Reformalternativen zur
geltenden Einkommensbesteuerung von Familien nachdenken,
so wäre jedenfalls allen Ansätzen eine Absage zu erteilen,
die den Familienleistungsausgleich in Form der Kinderfreibeträge
– auch nur teilweise – durch kindesbezogene
staatliche Leistungen ersetzen wollen. Während des BVerfG
in der Vergangenheit reine Kindergeldlösungen noch als
verfassungsgemäß ansah, 32 ist nach neuerer zutreffender
Rechtsprechung 33 die kindesbedingte Minderung der steuerlichen
Leistungsfähigkeit der Eltern im Steuerrecht realitätsgerecht
abzubilden.
Möglich wäre ein (Familien-)Realsplitting, 34 das die zwischen
den Ehegatten existierende Erwerbs- und Verbrauchsgemeinschaft
weiterhin im Rahmen einer hälftigen Aufteilung
des Einkommens auf die Ehepartner – und damit
analog zum Ehegattensplitting – berücksichtigt. Zusätzlich
werden die bestehenden Unterhaltsverpflichtungen der Eltern
gegenüber ihren Kindern vom gemeinsamen Einkommen
der Ehegatten abgezogen und bei den Kindern als
fiktives Einkommen steuerlich berücksichtigt; die steuerliche
Bemessungsgrundlage der Kinder wird entsprechend der
Kürzung bei den Eltern erhöht. Dadurch bildet das Familien-
Realsplitting den Transfer steuerlicher Leistungsfähigkeit
durch zwangsläufige Unterhaltsaufwendungen realitätsgerecht
ab. 35 Soweit die abziehbaren Unterhaltsaufwendungen
über das für die Bestreitung des existenziellen Bedarfs der
28 Teilzeitbeschäftigungen (bis 20 Stunden pro Woche), Ausbildungsdienstverhältnisse
und geringfügige Beschäftigungen i.S.v. §§ 8, 8a
SGB IV sind unschädlich - § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG.
29 BVerfG, Beschl. v. 10.11.1998 - 2 BvR 1057/91, 1226/91, 980/91 -
BVerfGE 99, 216, 231 f.; BVerfG, Beschl. v. 10.11.1998 - 2 BvL 42/93 -
BVerfGE 99, 246, 259 f.
30 Hierzu instruktiv Englisch, DStJG 37 (2014), 159, 167.
31 Vgl. Leibohm, Bedarfsorientierung als Prinzip des öffentlichen Finanzrechts,
2011, S. 204.
32 BVerfG, Beschl. v. 23.11.1976 - 1 BvR 150/75 - BVerfGE 43, 108, 121 f.
33 BVerfG, Beschl. v. 29.05.1990 - 1 BvL 20/84, 26/84, 4/86 - BVerfGE 82,
60, 85 ff.
34 Vgl. dazu nur Lang in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 22. Aufl. 2015, § 9 Rn.
103 f.; das BVerfG hat dem Gesetzgeber die Einführung eines Familien-
Realsplittings ausdrücklich freigestellt, s. BVerfG, Urt. v. 03.11.1982 - 1
BvR 620/78, 1335/78, 1104/79, 363/80 - BVerfGE 61, 319, 355.
35 Hey in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 22. Aufl. 2015, § 8 Rn. 103.
172

JM 4 APRIL
2016
unterhaltsberechtigten Familienangehörigen Notwendige
hinausgingen, würde es sich dabei allerdings nicht um eine
Konkretisierung des Prinzips der Besteuerung nach der individuellen
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, sondern um eine
steuerliche Maßnahme zur Familienförderung handeln. 36 Die
Kinder hätten die Unterhaltsleistungen der Eltern als eigene
Einkünfte mit eigenem Grundfreibetrag zu versteuern – dies
wäre im geltenden EStG insoweit nicht systemkonform, als
es sich nicht um Erwerbseinkommen handelt. Um das (Familien-)Realsplitting
praktikabel auszugestalten, wären die
Unterhaltsverpflichtungen realitätsgerecht zu pauschalieren.
Mit der Einführung eines (Familien-)Realsplittings ginge im
Ergebnis ein erheblicher Verwaltungsmehraufwand einher;
insbesondere würden neben den Eltern stets auch die Kinder
veranlagt. Allerdings böte die Technik des Realsplittings u. U.
die Möglichkeit, das (Familien-)Realsplitting auf ein Mehrgenerationenrealsplitting
auszubauen.
Zu weitaus geringfügigeren Änderungen des geltenden Familienleistungsausgleichs
würde die Verlängerung der sog.
Nullzone (Grundfreibetrag) um einen sog. Kindergrundfreibetrag
führen. 37 Wie der Grundfreibetrag der Eltern
bliebe der Kindergrundfreibetrag unversteuert. Das über
die kumulierten Grundfreibeträge hinausgehende Einkommen
würde beginnend mit dem Eingangssteuersatz (derzeit
14 %) versteuert.
Anders als ein (Familien-)Realsplitting wäre ein unbegrenztes
Familien(divisoren)splitting, d. h. die Übertragung des
Splittingvorteils und damit die Verteilung des Familieneinkommens
gleichmäßig auf alle Familienmitglieder vor dem
Hintergrund des geltenden Einkommensteuersystems, das
die Einkommenserzielung besteuert, gleichheitsrechtlich
problematisch; Eltern dürften nicht über die tatsächlich kindesbedingt
geminderte Leistungsfähigkeit hinaus entlastet
werden. Auch stellt die Familie, anders als die Ehe, keine
ein Splitting rechtfertigende Erwerbsgemeinschaft dar, 38
sondern lediglich eine auf Auflösung gerichtete Unterhaltsgemeinschaft
bzw. Verbrauchsgemeinschaft. Diese betrifft
im System der Ertragsteuern die Einkommensverwendung
und rechtfertigt so nicht die Zurechnung von Einkommen
zu einer Person, die dieses Erwerbseinkommen nicht erzielt
hat. Einkommensverwendung ist unter der Kategorie der
potenziellen Leistungsfähigkeitsminderung zu erfassen. 39
Wollte man gleichwohl ein Familien(divisoren)splitting einführen,
bedürfte es eines partiellen Systemwechsels. Das
Familien(divisoren)splitting soll dabei dadurch gerechtfertigt
werden, dass alle Familienmitglieder am Einkommen
der Erwerbstätigen via gemeinsamem Verbrauch partizipieren.
Systemtragend soll dem Verbrauch des von den Eltern
Erwirtschafteten für die Familie der Vorrang zukommen vor
der Verwendung für die Finanzierung der Allgemeinheit via
Steuer, und dies nicht nur im Bereich des Existenzminimums,
sondern jenseits dessen in dem Umfang, in dem der Progressionsnachteil
der Eltern gegenüber einer gleichmäßigen
Verteilung des Einkommens auf alle Familienmitglieder der
Finanzierung allgemeinstaatlicher sozialer Belange dient. 40
Soll dieser Ansatz „Familie vor Progression“ aber eine neue
Systementscheidung tragen, muss er als eine leistungsfähigkeitsgerechte
Besteuerung und nicht nur als eine familienmotivierte
Steuersubvention angesehen werden können.
Ausgangspunkt hierfür ist die durch den progressiven Tarif
zum Ausdruck kommende Systementscheidung des Gesetzgebers,
wonach ein höheres Einkommen und eine dadurch
bedingte höhere Steuerpflicht einen Indikator für eine erhöhte
soziale Verantwortung darstellen. 41 In diesem Rahmen
postuliert ein Familen(divisoren)splitting eine insoweit
reduzierte soziale Verantwortung der erwerbstätigen Eltern,
als in der Verbrauchsgemeinschaft auch nicht erwerbstätige
Familienmitglieder leben. Diese vorrangige Einkommensverwendung
für die Familie wäre im Grundsatz durch das Subsidiaritätsprinzip
i.V.m. Art. 6 Abs. 1 GG zu rechtfertigen.
Der materiell rechtfertigende Grund für eine vollständige
Progressionsentlastung aller Mitglieder einer familiären
Verbrauchsgemeinschaft läge in ihrer Qualität als Verantwortungsgemeinschaft,
42 vorgezeichnet durch Art. 6 GG,
ausgeformt durch das Zivil- bzw. Familienrecht. 43
36 Englisch, DStJG 37 (2014), S. 159, 198.
37 FDP in: Beschl. des 60. ord. Bundesparteitags der FDP v. 15.-
17.05.2009, S. 5 f.
38 Siehe BVerfG, Urt. v. 03.11.1982 - 1 BvR 620/78, 1335/78, 1104/79,
363/80 - BVerfGE 61, 319, 348. Anders als für die Ehe gibt es für die
Familie keine eine solche Erwerbsgemeinschaft prägende eindeutige
zivilrechtliche Grundlage. Vielmehr ist die Eltern-Kind-Beziehung zivilrechtlich
primär durch Sorgerecht und Unterhaltspflicht der Eltern
definiert (§§ 1626 ff., 1601 ff. BGB).
39 D.h. sub specie objektives/subjektives Nettoprinzip.
40 Vgl. auch Merkt, DStR 2009, 2221, 2222, 2226 und Seiler, Gutachten
F für den 66. Deutschen Juristentag, 2006, S. F 45; Seiler, Grundzüge
eines öffentlichen Familienrechts, 2008, S. 99.
41 Jachmann, Nachhaltige Einwicklung und Steuern, 2003, S. 61 f.
42 Vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 18.04.1989 - 2 BvR 1169/84 - BVerfGE 80,
81, 92; BVerfG, Urt. v. 03.11.1982 - 1 BvR 620/78, 1335/78, 1104/79,
363/80 - BVerfGE 61, 319, 364 f.; BVerfG, Beschl. v. 10.11.1998 -
2 BvR 1057/91, 1226/91, 980/91 - BVerfGE 99, S. 216, 231. Seiler,
Gutachten F für den 66. Deutschen Juristentag, 2006, S. F 37 (Familie
als Verantwortungsgemeinschaft); Seiler, Verfassungs- und systemgerechte
Besteuerung von Ehe und Familie, in: Ehegattensplitting und
Familienpolitik, 2007, S. 7, 25; Seiler, Grundzüge eines öffentlichen
Familienrechts, 2008, S. 15 f.; Seiler, FR 2010, 113, 117; Merkt, DStR
2009, 2221, 2224.
43 Die Familienmitglieder schulden sich als familiäre Verantwortungsgemeinschaft
untereinander altersunabhängig gegenseitig Beistand
und Rücksicht bzw. Unterhalt (§§ 1618a, 1601 ff., 1589 BGB). Zudem
üben die Eltern das Sorgerecht über ihre minderjährigen Kinder aus
(§§ 1626 ff. BGB) und bestimmen so über die Geschicke der Familie
(familiäre Verantwortungswahrnehmung).
173

Die Monatszeitschrift
Freilich bleibt trotz einer möglichen Rechtfertigung des
Familien(divisoren)splittings aus der freien Gestaltung des
Familienzusammenlebens der schale Beigeschmack, dass
die gleichmäßige Verantwortungsübernahme in der Familie
jedenfalls teilweise Fiktion ist. 44 Bestimmen doch v. a. die
Eltern als Verdiener über die Einkommensverwendung; für
die reale Verantwortungsübernahme der Kinder bleibt wenig
Raum. Bei einem Systemwechsel zum Familien(divisoren)
splitting 45 wäre weiter zu bedenken, dass es in Reinform
den Splittingeffekt für gut verdienende Familien mit jedem
weiteren Kind verstärkt. 46 So kann es bei Familien mit höheren
Einkommen schnell zu einer Überkompensation bestehender
Unterhaltsansprüche und zu einer Verzerrung der
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Betroffenen führen.
Denn die kindesbedingte Leistungsfähigkeitsminderung ist
mit der Berücksichtigung der Unterhaltsverpflichtungen
jedenfalls abgedeckt. Die Besserstellung von Familien mit
höheren Einkommen ist auch nicht durch das Fördergebot
des Art. 6 Abs. 1 GG gedeckt; dies rechtfertigt nur eine
Besserstellung von Familien gegenüber Nicht-Familien. Zu
bedenken ist andererseits, dass der Effekt eines Familiensplittings
durch privatrechtliche Gestaltungen zwischen Familienangehörigen
herbeigeführt werden kann, indem ein
Teil der Einkünfte auf die Kinder übertragen wird (z.B. die
Übertragung von Vermietungs objekt von den Eltern auf die
Kinder); dies mag die genannte Ungleichbehandlung unter
Umständen rechtfertigen.
Jedenfalls wäre aus fiskalischen Gründen eine Begrenzung
des Splittingvorteils 47 und daneben eine ergänzende allgemeine
Familienförderung notwendig, was der Steuervereinfachung
nicht dienen würde. Umsetzungsschwierigkeiten
würden ggf. auch die Begrenzung des in das Familiensplitting
einzubeziehenden Personenkreises sowie die Berechnung
ergänzender Freibeträge für Betreuungs- und
Erziehungsaufwand bereiten, wollte man solche für nötig
erachten. 48
Zu kritisieren ist das Nebeneinander von Kindergeld und
steuerlichen Kinderfreibeträgen, durch die die Besteuerung
der Eltern gerade nach ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit
verschleiert wird. Im Interesse der Transparenz von
Besteuerung und Sozialtransfers sollten am Bedarf der
Familie orientierte staatliche Transferleistungen aus dem
Steuerrecht entfernt und ins Sozialrecht integriert, v.a. aber
im Steuerrecht nicht ausgedehnt werden. Kinder sollten bei
der Einkommensteuer allein durch einen realitätsgerechten
Kinderfreibetrag berücksichtigt werden. Das Kindergeld
sollte davon getrennt im Sozialrecht geregelt werden. Der
Höhe nach wäre es sachgerecht, Kinderfreibetrag und Kindergeld
gleich hoch anzusetzen. Dabei sollte es nur eine Art
der Sozialförderung von Kindern geben, d.h. das Kindergeld
sollte alle Bestandteile des Kindesexistenzminimums umfassen.
Als Reformalternativen für eine leistungsfähigkeitsgerechte
Familienbesteuerung wäre das (Familien-)Realsplitting
möglich, wogegen freilich der damit einhergehende
administrative Mehraufwand spricht. Die Verlängerung der
sog. Nullzone (Grundfreibetrag) um einen sog. Kindergrundfreibetrag
erscheint dagegen durchaus erwägenswert. Mit
der Einführung eines Familien(divisoren)splittings vollzöge
der Gesetzgeber einen fragwürdigen Systemwechsel.
Was die Vereinbarkeit von Familien- und Erwerbsleben
betrifft, wäre ein Abzug erwerbsbedingter Kinderbetreuungskosten
– Kosten einer Fremdbetreuung während der
Arbeitszeit – in tatsächlicher Höhe als Betriebsausgaben/
Werbungskosten zu empfehlen.
Stets gilt es zu bedenken: Wird das Steuerrecht als Mittel
der Familienpolitik eingesetzt, läuft dies seiner originären
Zielsetzung zuwider, nämlich in möglichst transparenter
Weise für die gleichmäßig nach einem einfachen System
Besteuerten den Finanzbedarf des Staates zu decken.
D. De lege ferenda
Das Ehegattensplitting sollte beibehalten werden. Die
Einbeziehung eingetragener Lebenspartnerschaften in das
Splittingverfahren ist systemkonform. Eine Ausdehnung
auf alle tatsächlichen Verantwortungsgemeinschaften ist
dagegen schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht zu
empfehlen. Eine Ausdehnung auf Eltern-Kind-Beziehungen
widerspricht Struktur und Zielsetzung des Splittings,
da es sich nicht um Erwerbsgemeinschaften handelt. Aus
demselben Grund scheidet auch eine Einbeziehung Alleinerziehender
aus. Deren Berücksichtigung durch den
Entlastungsbetrag für Alleinerziehende (§ 24b EStG) erscheint
adäquat.
44 Vgl. Bareis, DStR 2010, 565, 573.
45 Vgl. Jachmann, Familienbesteuerung kompakt, 2010, S. 17; Jachmann,
FR 2010, 123, 124.
46 Krit. Sacksofsky in: Ehegattensplitting und Familienpolitik, 2007,
S. 348 f.; dafür aber Seiler in: Ehegattensplitting und Familienpolitik
2007, S. 7, 23 ff., 29 f.; ebenso Merkt, DStR 2009, 2221, 2224 ff. Eine
Erstreckung des Splittingvorteils auf Alleinerziehende mit Kindern ist
nach der Rechtsprechung des BVerfG (BVerfG, Urt. v. 03.11.1982 -
1 BvR 620/78, 1335/78, 1104/79, 363/80 - BVerfGE 61, 319, 348;
verdeutlicht durch BVerfG, Beschl. v. 10.11.1998 - 2 BvR 1057/91,
1226/91, 980/91 - BVerfGE 99, 216, 230) und des BFH (BFH, Beschl.
v. 17.10.2012 - III B 68/12 - BFH/NV 2013, 362, 364) jedenfalls nicht
geboten.
47 In diesem Sinne BT-Drs. 14/23, S. 180.
48 So Merkt, DStR 2009, 2221, 2225.
174

BÜCHERSCHAU
JM 4 APRIL
2016
Michael Stolleis, Margarethe und der
Mönch – Rechtsgeschichte in Geschichten
C.H.Beck, 2015, 352 Seiten mit 23 Abbildungen,
gebunden, 24,95 €, ISBN 978-3-406-68209-4
Michael Martinek
Zugegeben: Ich habe diese Rezension aus einem bibliophilen
Affekt heraus übernommen, denn ich kannte dieses
Buches schon, hatte es zum Geburtstag bekommen, bewundern
und lieben gelernt und wollte einfach das zusätzliche
unentgeltliche „Rezensionsexemplar“ meinerseits zu
Weihnachten verschenken. Ich bin von dem Buch begeistert.
Es ist ein Meisterwerk des rechtswissenschaftlichen,
genauer: rechtskulturgeschichtlichen Feuilletons.
Der hochgeehrte Meister: Michael Stolleis, bis 2006 Professor
für Öffentliches Recht und Neuere Rechtsgeschichte an
der Goethe Universität Frankfurt am Main, bis 2009 Direktor
am dortigen Max-Planck-Institut für europäische Rechtsgeschichte,
Leipniz-Preisträger, vielfacher Ehrendoktor, den
meisten von uns vielleicht bekannt durch seine vierbändige
Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland.
Das bewundernswerte Werk: In zwanzig „rechtshistorischen
Miniaturen“, jede etwa zehn, fünfzehn, gelegentlich auch
zwanzig Seiten lang, präsentiert, besser: erzählt und erläutert
Michael Stolleis „Rechtsgeschichte in Geschichten“. Er
entfaltet kleine Studien über Personen und Ereignisse der
Geschichte und der Literatur vom Spätmittelalter bis in die
Gegenwart, und entfaltet in jeder dieser Studien rechtliche
Betrachtungen und Hintergründe. Lustige und traurige Streitfälle,
eigenartige und ungewöhnliche Prozessverläufe stehen
im Mittelpunkt des aus Archiven und Akten oder aus wissenschaftlichen
Literaturquellen geschöpften Stoffes. Nicht
nur die unterhaltsame Nacherzählung, sondern vor allem
die rechtshistorische Aussagekraft, Prototypik oder Charakteristik
der Geschichten und die tief gelehrte Aufbereitung
bieten ein höchst eindrucksvolles, ebenso vergnügliches wie
lehrreiches Leseerlebnis. Nicht jede der Studien ist völlig neu;
einige hatten schon als Festschrift- oder Zeitschriftenbeiträge
eine Veröffentlichung erfahren. Alle Beiträge sind jedoch
in gelungener Weise zu einem auch durch Abbildungen und
Anmerkungen in Fußnoten (nicht am jeweiligen Seitenende
unter dem Text, sondern erst zusammengefasst am Schluss
des Buches) bereicherten Gesamtwerk zusammengefasst.
Bekanntlich wählt Reinhard Zimmermann mit einigen Kollegen
jährlich einige Werke als „juristische Bücher des Jahres“
für seine „Leseempfehlung“ aus; es geht um Bücher, „deren
Lektüre sich für jeden lohnt, der seinen Blick noch vom täglichen
Getriebe seiner beruflichen Tätigkeit zu lösen vermag“
(NJW 2015, 3013). Das Meisterwerk von Michael Stolleis
wäre mein Kandidat.
Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch
GmbH & Co. KG
Herausgegeben von Malte Hesselmann/Bert Tillmann/
Thomas Mueller-Thuns
Dr. Otto Schmidt Verlag, 21. Aufl. 2016, 1.401 Seiten,
Hardcover, 149,00 €, ISBN 978-3-504-32520-6
Michael Martinek
Sie haben richtig gelesen: 21. Auflage! Die Erstauflage
stammte von 1959 und war von Malte Hesselmann unter
dem Titel „Die GmbH & Co“ als broschiertes Büchlein in Alleinautorenschaft
verfasst, dann aber Schritt für Schritt bis
zur 16. Auflage 1980 zur „systematischen Darstellung in
betriebswirtschaftlicher, handelsrechtlicher und steuerrechtlicher
Sicht“ ausgebaut worden. Das Werk wurde sodann
von Bert Tillmann fortgeführt und wird seit der 19. Auflage
2005 von Thomas Mueller-Thuns herausgegeben, der auch
einer von inzwischen vierzehn Mitautoren ist. Kurz: ein Standardwerk,
übrigens ausschließlich von Praktikern (Rechtsanwälten,
Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern und Richtern)
geschrieben – und es ist nicht übertrieben zu sagen, dass
diesem vielzitierten Werk, vor allem seinem „Urvater“, ein
wesentlicher, ja historischer Anteil daran zuzusprechen ist,
dass sich die GmbH & Co KG zu dem gemausert hat, was sie
heute ist: Sie hat in der Praxis längst das Profil einer herausragend
wichtigen und eigenständigen Gesellschaftsrechtsform
gewonnen, mag sie in der gesellschaftsrechtlichen
Lehrbuch- und Kommentarliteratur auch oft noch stiefmütterlich
behandelt und wegen des dogmatischen numerus
clausus der Gesellschaftsrechtsformen als bloße Variante
der KG und als Beispiel einer „Grundtypenvermischung“ zur
Kombination der Vorteile einer Kapitalgesellschaft mit denen
einer Personengesellschaft mitbehandelt werden.
Das inzwischen wahrlich ausgereifte Handbuch präsentiert
zur hellen Freude der Benutzer in der alltäglichen
Gestaltungs- und Beratungspraxis systematische und
themenorientierte Aufbereitungen aller Wissens- und Verständnisbestände
zur GmbH § Co KG und ihren vielfältigen
Ausgestaltungsformen. Es versteht sich, dass dabei
die steuerrechtlichen Perspektiven stets gegenwärtig sind.
Der Aufbau des Werks lehnt sich weithin an den „Lebenszyklus“
einer GmbH & Co KG von der Gründung bis zur
Liquidation (bzw. Insolvenz) an, ermöglicht aber dank der
gliederungstechnischen Übersichtlichkeit leicht einen sachverhalts-
oder problemgeleiteten Quereinstieg sowie eine
vertiefte Verfolgung und Klärung von Einzelfragen, wozu
auch die zahlreichen kautelarischen Gestaltungsvorschläge
und Formulierungshilfen beitragen. Ein fast sechzigseitiger
Anhang mit sechs Muster-Verträgen und ein absolut vorbildliches
fünfzigseitiges Stichwortverzeichnis schließen
das Werk ab. Chapeau!
175

Die Monatszeitschrift
DIE AUTOREN
Dr. Hanno Gorius
Richter am Landgericht
Sebastian Belz, LL.M.
Rechtsreferendar
Dr. K.-Peter Horndasch
Studium der Rechtswissenschaften in Saarbrücken
(Dr. iur.) und Lausanne. Referendariat
in Koblenz, Brüssel und Edinburgh. Seit
2014 Richter in Kaiserslautern.
Rechtsanwalt und Fachanwalt für
Familienrecht sowie Notar
Studium der Rechtswissenschaften an der
Westfälischen Wilhelms-Universität Münster.
Studentische Hilfskraft am Institut für
Umwelt- und Planungsrecht bei Prof. em. Dr.
Hans D. Jarass, LL.M. (Harvard). Erste juristische
Staatsprüfung 2013. LL.M.-Studium
„International Law“ an der University of the
West of England Bristol. Seit 2014 Rechtsreferendar am OLG Celle.
Prof. Dr. Monika Jachmann-Michel
Richterin am Bundesfinanzhof
Studium und Promotion (Familienrecht) in
Göttingen, Rechtsanwalt seit 1978, Notar
seit 1980, Fachanwalt für Familienrecht
seit 1997, Mediator seit 2002; Autor einiger
Bücher und diverser Aufsätze in NJW, Fam-
RZ, FuR etc. Mitherausgeber FuR-Familie
und Recht, Referent für Familienrecht für einige Anbieter, Mitglied des
Gesetzgebungsausschusses Familienrecht des DAV.
Klaus Bepler
Vorsitzender Richter am Bundesarbeitsgericht
a.D.
Klaus Bepler war von 1980 bis 2012 Richter
in der Arbeitsgerichtsbarkeit, zuletzt seit Ende
2004 als Vorsitzender des Vierten (Tarif-)Senats
des Bundesarbeitsgerichts. Er ist Honorarprofessor
für Arbeits- und Zivilprozessrecht der
Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg. Er ist dort in der Lehre sowie
in der Fachanwaltsweiterbildung, als Mitherausgeber von Fachzeitschriften,
Internetmedien und Fachbüchern und als Mitschlichter bei Caritas und Zentral-KODA
tätig. Seine Publikationen behandeln u.a. Fragen des Tarifvertragsund
Betriebsrentenrechts sowie des Kirchen- und des Sportarbeitsrechts.
Ernst Hunsicker
Diplom-Verwaltungswirt, Kriminaldirektor
a.D.
Studium für den höheren Polizeivollzugsdienst
1981 an der Polizei-Führungsakademie
Münster (jetzt: Deutsche Hochschule der
Polizei). Danach Verwendung als Fachlehrer
an Polizeischulen und in verschiedenen Führungsfunktionen.
Von 1994 bis zu seiner
Pensionierung (2004) war der Autor Leiter des Zentralen Kriminaldienstes
(ZKD) bei der Polizeiinspektion Osnabrück-Stadt und zugleich stellvertretender
Inspektionsleiter. Zahlreiche Veröffentlichungen zur Kriminalitätsverfolgung
und -verhütung, zum – auch kundenorientierten – Einsatz der
Polizei sowie zum nicht nur polizeilich relevanten Recht (Schwerpunkt:
Präventive Gewinnabschöpfung).
Auf die Tätigkeit im Bayerischen Staatsministerium
der Finanzen und Habilitation folgten
eine Professur an der Universität Heidelberg
sowie staats-und steuerrechtliche Lehrstühle
an den Universitäten Jena und Hamburg.
Seit 2005 Richterin am Bundesfinanzhof im
VIII. und IX. Senat sowie Lehre an der LMU
München. Derzeitiger Arbeitsschwerpunkt: Besteuerung der privaten
Vermögensverwaltung.
IMPRESSUM
Herausgeber: Vors. Richter am BSG Prof. Dr. Thomas Voelzke, Kassel
Richterin am BFH Prof.Dr. Monika Jachmann-Michel, München
Vizepräsident des LG Holger Radke, Mannheim
Prof. Dr. Stephan Weth, Universität des Saarlandes, Saarbrücken
Rechtsanwalt Prof. Dr. Christian Winterhoff, Hamburg
Expertengremium: Vors. Richter am BGH a.D. Wolfgang Ball, Lemberg
Rechtsanwalt Prof. Dr. Guido Britz, Homburg
Vizepräsident des LAG a.D. Dr. Heinz-Jürgen Kalb, Köln
Richter am BVerwG Prof. Dr. Harald Dörig, Leipzig
Prof. Dr. Dr. Dr. h.c. mult. Michael Martinek, Universität des Saarlandes,
Saarbrücken
Weiterer aufsichtsführender Richter am AG a. D. Dr. Wolfram Viefhues, Oberhausen
Redaktion: Rechtsanwalt Daniel Schumacher, stv. Ass. iur. Sebastian Butschkau
Medieninhaber und Verlag: juris GmbH, Juristisches Informationssystem
für die Bundesrepublik Deutschland, Gutenbergstraße 23, 66117 Saarbrücken,
Tel.: 0681 5866-0, Fax: 0681 5866-239, E-Mail: jM@juris.de
Geschäftsführer: Samuel van Oostrom, Johannes Weichert, Aufsichtsratsvorsitzender:
Ministerialdirektor a.D. Gerrit Stein
Manuskripte: Der Verlag haftet nicht für Manuskripte, die unverlangt eingesendet
werden. Mit Annahme der Veröffentlichung erwirbt der Verlag das aus -
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nischer Versionen sowie das Recht zu deren Vervielfältigung onlineoder offline
ohne zusätzliche Vergütung.
Urheber-und Verlagsrechte: Alle veröffentlichten Beiträge sind urheberrecht -
lich geschützt. Das gilt auch für die Leitsätze der Gerichtsentscheidungen, soweit
sie vom Autor bearbeitet wurden. Der Rechtsschutz gilt auch gegenüber
Datenbanken und ähnlichen Einrichtungen. Eine Reproduktion oder Übertragung
in maschinenlesbare Sprache ist – außerhalb der engen Grenzen des
Urheberrechtsgesetzes – nur mit schriftlicher Genehmigung des Verlags gestattet.
Erscheinungsweise: 11 Ausgaben jährlich, davon ein Doppelheft (August/
September), sowie als Beilage zum Anwaltsblatt
Bezugspreis: Im Jahresabonnement 180,- Euro zuzüglich Versandkosten incl.
Online-Zugang unter juris.de
Das Jahresabonnement verlängert sich um ein Jahr, wenn es nicht sechs Wochen
vor Jahresende gekündigt wird.
Bestellungen: Über jede Buchhandlung und beim Verlag
Satz: Datagroup Int., Timisoara
Druck: L.N. Schaffrath GmbH &Co.KG Druck Medien, Marktweg 42-50, 47608
Geldern
ISSN: 2197-5345
176

NEUES VON juris
JM 4 APRIL
2016
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Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung
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• Meldepflichten des Arbeitsgebers und Übermittlungsverfahren
• Träger der Sozialversicherung und Versicherungsbehörden
Die 29 Autorinnen und Autoren sind erfahrene Praktiker,
die sich als Richterinnen und Richter in der Sozialgerichtsbarkeit
und als Experten bei den Sozialversicherungsträgern
und den Hochschulen mit den
Kernfragen des Rechtsgebiets beschäftigen.
Folgende wichtige Gesetze und Verordnungen aus
dem Jahr 2015 wurden berücksichtigt:
• 5. Gesetz zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch
(5. SGB IV-ÄndG) v. 15.04.2015 –
BGBl. I 2015, 583 – „Neues Meldeverfahren“
• 10. Zuständigkeitsanpassungsverordnung
v. 31.08.2015 – BGBl. I 2015, 1474
• Gesetz zur Bereinigung des Rechts der Lebenspartner
v. 20.11.2015 – BGBl. I 2015, 2010
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