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Die Monatszeitschrift Hätte der 2. Senat diese Divergenz erkannt, hätte er eine Vorlage an den Großen Senat in Erwägung ziehen müssen. Da dies nicht geschehen ist, hat der 2. Senat objektiv das Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt. Selbst wenn man auch für diesen Fall eine Bindung des Berufungsgerichts an das Revisionsurteil annehmen wollte, leidet das 2. BU gleichwohl an einem entscheidenden Mangel. Das LArbG Hamm leitet nämlich aus seiner Bindung an das Revisionsurteil ab, diese Bindung schließe zugleich die Zulassung der Revision aus (Rn. 174 a.E.). Das ist verfehlt: Die Divergenz zum übersehenen Urteil des 8. Senats ist offenkundig. Auch eine Verletzung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters durch Nichtvorlage an den Großen Senat ist evident. Damit liegen sowohl grundsätzliche Bedeutung als auch Divergenz offen zutage. Folglich ist eine Zulassung der Revision nicht nur gerechtfertigt, sondern zwingend erforderlich. Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, bei einer erneut zugelassenen Revision sei das Revisionsgericht seinerseits an seine eigene vorangegangene Revisionsentscheidung gebunden. Dies entspricht zwar, auch wenn keine ausdrückliche gesetzliche Regelung hierzu besteht, der überwiegenden Meinung 7 , kann aber für den vorliegenden Sonderfall keine Geltung beanspruchen, und zwar deshalb nicht, weil das 1. Revisionsurteil die grundrechtserhebliche Frage gar nicht gesehen und deshalb auch nicht entschieden hat. An etwas, was das Revisionsgericht nicht gesehen und deshalb auch nicht „entschieden“ hat, kann es schlechterdings nicht gebunden sein. Die gegenteilige Auffassung würde das Revisionsgericht dazu zwingen, sehenden Auges Unrecht zu sprechen, wogegen der Kläger dann nur mit Gehörsrüge/Verfassungsbeschwerde vorgehen könnte. Das wäre grob unsinnig und kann deshalb nicht rechtens sein. D. Auswirkungen für die Praxis Auch soweit ein Berufungsgericht sich durch ein zurückverweisendes Revisionsurteil gem. § 563 Abs. 2 ZPO an die rechtliche Beurteilung durch das Revisionsgericht gebunden erachtet, ist es dadurch keineswegs gehindert, sondern geradezu aufgerufen, die Zulassung einer (erneuten) Revision sorgfältig zu prüfen. In seinem Schlussabsatz führt das Besprechungsurteil nach Ablehnung der Zulassung der Revision aus, der Kläger „hätte die Möglichkeit gehabt, Verfassungsbeschwerde einzulegen.“ Das Gericht hat nicht erörtert, wann diese Möglichkeit bestanden haben soll. Das 1. BU hatte die Revision ausdrücklich zugelassen. Zur Erschöpfung des Rechtsweges musste A also Revision einlegen. Nach Erlass des Revisionsurteils war die Verfassungsbeschwerde noch immer nicht möglich, da das Revisionsurteil die Sache ja in die Berufungsinstanz zurückverwiesen hatte und der Rechtsweg also noch nicht erschöpft war. Nach Erlass des 2. BU kann der Kläger immer noch nicht Verfassungsbeschwerde einlegen, da er zunächst Nichtzulassungsbeschwerde erheben müsste. Die vom Besprechungsurteil gesehene Möglichkeit einer Verfassungsbeschwerde bestand daher entgegen der Ansicht des Gerichts in Wahrheit nicht. 7 Schwab/Weth, ArbGG, 4. Aufl. 2014, § 75 ArbGG, Rn. 20; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 74. Aufl. 2016, § 563, Rn. 10. Sozialrecht Leistungsausschluss im SGB II für EU-Bürger – Sozialhilfeanspruch bei Aufenthaltsdauer von über sechs Monaten BSG, Urt. v. 03.12.2015 - B 4 AS 44/15 R RiSG Johannes Greiser A. Problemstellung Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II sind Ausländer, deren Aufenthaltszweck sich allein aus der Arbeitsuche ergibt, vom Bezug von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende („Hartz IV“) ausgeschlossen. Mit Beschluss vom 12.12.2013 1 legte das BSG dem EuGH die Frage vor, inwieweit sich dieser Ausschluss bei EU-Bürgern mit europarechtlichen Gleichbehandlungsgeboten vereinbaren lasse. Der EuGH antwortete mit Urteil vom 15.09.2015, dass ein Ausschluss von arbeitsuchenden EU-Bürgern im vorgelegten Fall möglich sei (Rechtssache „Alimanovic“). 2 Bereits im Jahr 2014 hatte der EuGH in einem weiteren Vorlageverfahren den Ausschluss von Leistungen gebilligt, wenn der EU-Bürger nicht nach Arbeit suche (Rechtssache „Dano“). 3 Im besprochenen Urteil vom 03.12.2015 (B 4 AS 44/15 R) E. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung 1 BSG, Beschl. v. 12.12.2013 - B 4 AS 9/13 R. 2 EuGH, Urt. v. 15.09.2015 - C-67/14 - „Alimanovic“; siehe dazu: Raschka, ZAR 2015, 331 ff.; Wunder, SGb 2015, 620 ff.; Kingreen, NVwZ 2015, 1503 ff.; Greiser/Kador/Krause, ZfSH/SGB 2015, 569 ff. 3 EuGH, Urt. v. 11.11.2015 - C-333/13 - „Dano“; siehe dazu: Schreiber, info also 2015, 3 ff.; Janda, InfAuslR 2015, 108 ff.; Greiser/Kador/ Krause, ZfSH/SGB 2015, 76 ff. 156
JM 4 APRIL 2016 hatte das BSG nunmehr die sich nach nationalem Recht stellenden Fragen zu beantworten, insbesondere, ob ein Totalausschluss mit dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG vereinbar ist. 4 Vorgelagert war die Frage, ob der Anspruchsausschluss auch dann Anwendung findet, wenn eine Freizügigkeitsberechtigung aus der Arbeitsuche nicht mehr besteht und auch aus anderen Gründen eine solche nicht gegeben ist. B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung Die Kläger des Verfahrens, eine rumänische Familie mit zwei Kindern, lebten seit 2008 in Deutschland. Streitiger Zeitraum war die Zeit von Oktober 2010 bis November 2011. Der Kläger zu 1) hatte in Rumänien eine Schlosserlehre absolviert, anschließend aber ganz überwiegend in ungelernten Tätigkeiten gearbeitet. Seine Ehefrau, die Klägerin zu 2), ging in Rumänien keiner Erwerbstätigkeit nach. In Deutschland hatte der Kläger zu 1) von Oktober 2008 bis Oktober 2009 ein Gewerbe für Abbruch- und Entkernungsarbeiten angemeldet, das er jedoch nicht betrieb. Bis Ende 2010 verkauften die Eheleute gemeinsam eine Obdachlosenzeitung, woraus sie einen Erlös von rund je 120 € im Monat erhielten. Einen im Oktober 2010 gestellten Antrag auf Leistungen nach dem SGB II lehnte das beklagte Jobcenter ab. Die hiergegen erhobene Klage blieb ohne Erfolg. 5 Das LSG Nordrhein-Westfalen änderte das Urteil ab und verurteilte das Jobcenter, den Klägern Leistungen zu gewähren. 6 Ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche liege bei den Klägern nicht vor. Da die Bemühungen der Kläger, eine Arbeitsstelle zu erhalten, im streitigen Zeitraum nicht erfolgversprechend gewesen seien, seien diese nicht mehr zur Arbeitsuche freizügigkeitsberechtigt. Auch ein anderes Aufenthaltsrecht liege nicht vor. Die Kläger gehörten damit nicht zum ausgeschlossenen Personenkreis. Das Landessozialgericht lud den zuständigen Sozialhilfeträger bei. Die dagegen erhobene Revision des Beklagten hatte insoweit Erfolg, als den Klägern nicht Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem SGB II, sondern der Sozialhilfe nach dem SGB XII zu erbringen seien, wofür der Beigeladene zuständig sei. Die Kläger unterfielen dem Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II. Sie verfügten zwar nicht über ein Aufenthaltsrecht allein zur Arbeitsuche i.S.d. Vorschrift, da die Feststellungen des Landessozialgerichts zur Aussichtslosigkeit der Arbeitsuche nicht zu beanstanden seien. Die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II sei aber – über ihren Wortlaut hinaus – auf Fälle wie den besprochenen, in denen weder eine materielle Freizügigkeitsberechtigung noch ein Aufenthaltsrecht in Deutschland bestehe, anwendbar. Der Gesetzgeber habe es planwidrig unterlassen, den Leistungsausschluss auch auf diese Fälle zu erstrecken. Die genannte Personengruppe sei nach der Entstehungsgeschichte der Ausschlussregelung, ihrem systematischen Zusammenhang und der teleologischen Bedeutung der benannten Vorschrift „erst recht“ von diesen Leistungen ausgeschlossen. Den Klägern habe keine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder ein anderes Aufenthaltsrecht zur Seite gestanden. Sie seien insbesondere nicht als Arbeitnehmer oder Selbstständige freizügigkeitsberechtigt. Weder das Verteilen der Obdachlosenzeitschrift noch das angemeldete Gewerbe würden diesen Status herbeiführen. Das Landessozialgericht habe festgestellt, dass es sich bei dem Verteilen der Zeitschrift um eine „dem Betteln gleichgestellte Tätigkeit“ gehandelt habe. Das Abbruchgewerbe sei nie ausgeübt worden. Der Leistungsausschluss sei nach den bereits zitierten Entscheidungen des EuGH in den Sachen „Dano“ und „Alimanovic“ auch europarechtskonform. Die Kläger hätten aber einen Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII (Sozialhilfe) gegen den Beigeladenen. Diese Leistungen seien nicht „gesperrt“, obwohl die Kläger zu 1) und zu 2) grds. erwerbsfähig seien. Da sie nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II von den Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen seien, seien sie dem System des SGB XII, also der Sozialhilfe, zugewiesen. Zwar finde sich hier in § 23 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 SGB XII ein mit § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II vergleichbarer Ausschluss von Arbeitsuchenden, der auf die Kläger ebenfalls erst recht anzuwenden sei. Dies schließe aber lediglich einen Anspruch auf Leistungen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XII, nicht aber die Gewährung im Ermessenswege nach § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII aus. Nach dieser Vorschrift kann Sozialhilfe geleistet werden, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist. Die Regelung räume dem Sozialhilfeträger dem Grunde und der Höhe nach Ermessen ein. Im Falle eines „verfestigten Aufenthalts“ – über sechs Monate – sei dieses Ermessen jedoch aus Gründen der Systematik des Sozialhilferechts und der verfassungsrechtlichen Vorgaben des BVerfG in dem Sinne auf Null reduziert, dass regelmäßig zumindest Hilfe zum Lebensunterhalt in gesetzlicher Höhe zu erbringen sei. So sei es auch im vorliegenden Fall. 4 Siehe dazu: BVerfG, Urt. v. 09.02.2010 - 1 BvL 1/09; BVerfG, Urt. v. 18.07.2012 - 1 BvL 10/10; siehe zudem etwa: Frerichs, ZESAR 2014, 279 ff. 5 SG Gelsenkirchen, Urt. v. 20.11.2012 - S 31 AS 47/11. 6 LSG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 10.10.2013 - L 19 AS 129/13. 157
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