M 4

JM 4 APRIL
2016
fen. 30 Solcherlei Ansprüche können einzig von Mitbewerbern
oder direkten Abnehmern eines Kartells geltend gemacht
werden. Das vornehmlich für Verbraucher relevante
Instrument der Follow-On-Klage gem. § 33 Abs. 3, 4 GWB,
das sich besonders zur Verfolgung sog. Hardcore-Kartelle
eignet, ist nach Aussage des Bundeskartellamtes in seiner
Bedeutung jedoch im Vordringen begriffen. 31 Der geringe
Anteil von Konsekutivklagen ist besonders bedauerlich, da
die judikatorische Fortentwicklung des deutschen Kartelldeliktsrechts
im Hinblick auf die Theorie der Schadensweitergabe
32 bereits de lege lata in Kohärenz zum Inhalt der
unlängst verabschiedeten Richtlinie steht 33 und den Nachweis
eines Schadens in der letzten Vertriebsstufe damit erheblich
erleichtert.
Gleichwohl beschränkt sich die privatklägerische Aktivität
bis dato auf das Tätigwerden direkter Abnehmer. Bei
diesen handelt es sich jedoch meist um Unternehmen, die
aufgrund ökonomischer Interdependenzen ebenso wenig
wie im US-amerikanischen Rechtsraum als sog. „Efficient
Enforcer“ 34 anzusehen sind. Zudem ist der aus Gründen der
Risikodiversifizierung unternommene Versuch der konzertierten
Geltendmachung des den direkten Abnehmern entstandenen
Schadens in Form des sog. Abtretungsmodells
vorerst gescheitert. 35
Die kollektive Geltendmachung einer Vielzahl von Individualforderungen
indirekter Abnehmer scheitert bislang an
unüberwindlichen juristisch-administrativen Hindernissen
sowie der materiell-rechtlichen Ausgestaltung des Gesetzes
gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Der in § 34a GWB
enthaltene Gewinnabschöpfungsanspruch dient nicht der
Kompensation der infolge einer Schadensweitergabe de
facto geschädigten Endverbraucher und bietet aufgrund
der Erlösauskehr an den Bundeshaushalt keinerlei Klageanreiz
der klagebefugten Verbraucherverbände. Zur Geltendmachung
von Schadenersatzansprüchen im Rahmen des
§ 33 GWB sind diese hingegen gar nicht erst berechtigt.
Aus Sicht potenzieller Kartellanten ist hiernach sowohl im
Fall der massenhaften Schädigung direkter Abnehmer als
auch im Fall der Abwälzung sog. Kleinst- bzw. Streuschäden
auf die in der letzten Marktstufe angesiedelten Endverbraucher
eine Inanspruchnahme vor einem deutschen
Gericht de lege lata praktisch nicht zu besorgen.
II. Quo vadis deutsche Kartelldeliktsrechtsdurchsetzung?
1. § 34a GWB de lege ferenda
Um zu verhindern, dass die Gewinne infolge sog. Streuschäden,
welche i.d.R. wegen der geringen Schadenshöhe
nicht geltend gemacht werden, beim Schädiger oder
dem Fiskus verbleiben und um zugleich dem Grundsatz
„minima non curat praetor“ entgegenzuwirken, ist zunächst
eine Umgestaltung des § 34a GWB erforderlich.
Diese sollte sich an den Leitgedanken der Totalrestitution
sowie der Schaffung eines spürbaren Klageanreizes der
Verbraucherverbände orientieren, der über die Regelung
des § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG hinausgeht. Aus diesem Grunde
ist eine Entschädigung der identifizierbaren, direkten
Abnehmer durch eine Implementierung einer Auskehr der
abgeschöpften Vorteile an den klagenden Verbraucherverband
vorzusehen. Dieser ist nach Abzug der von dem
Verbraucherverband zur Geltendmachung des Anspruchs
erforderlichen Aufwendungen, von denen die für eine Prozesskostenfinanzierung
zu erbringenden Zahlungen analog
des Erlasses des Bundesministeriums der Justiz zu § 10
Abs. 4 Satz 2 UWG 36 umfasst sind, sodann entsprechend
der Regelung des § 32 Abs. 2 lit. a GWB zurückzuerstatten
und mithin an die geschädigten direkten Abnehmer
auszukehren. Ein solches Vorgehen entspricht weitestgehend
dem Regelungsgedanken der französischen „Action
de groupe simplifiée“. Der neu geschaffene Anspruch ist
vor allem im Fall sog. zwingender Ausgaben, welche auf
Energieversorgungs- oder Telekommunikationsverträgen
basieren, zu einer Entschädigung der betroffenen Kunden
geeignet. Eine entsprechende Rückerstattung wäre fortan
dem Ermessen des Bundeskartellamtes entzogen.
2. § 33 GWB de lege ferenda
Zum Zwecke einer signifikanten Steigerung der Abschreckungswirkung
der Kartellrechtsdurchsetzung insgesamt
ist den Verbraucherverbänden de lege ferenda zudem
das Recht zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen
gem. § 33 GWB zuzubilligen. Die konkrete
Ausgestaltung sollte sich hierbei an den Regelungen zur
„Action de groupe“ orientieren, die sich infolge der Einfachheit
des dortigen Opt-In-Modells am ehesten dazu
30 Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts 2009/2010, BT-Drs. 17/6640,
S. 49.
31 Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts 2009/2010, BT-Drs. 17/6640,
S. 49; Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts 2013/2014, BT-Drs.
18/5210, S. 34.
32 Sog. Passing-On-Theory.
33 BGH, Urt. v. 28.06.2011 - KZR 75/10 - „ORWI“.
34 Mit diesem Terminus werden im US-amerikanischen Kartellrecht des
Bundes solche Marktteilnehmer bezeichnet, die sich zur privatklägerischen
Durchsetzung des Kartellrechts besonders eignen; ATI, Inc. v.
Ruder & Finn, Inc., 1976-1 Trade Cases P 60778 (S.D. N.Y. 1976); Outboard
Marine Corp. v. Pezetel, 474 F. Supp. 168, 180 (D.C. Del. 1979).
35 LG Düsseldorf, Urt. v. 17.12.2013 - 37 O 200/09 (Kart) U; OLG Düsseldorf,
Urt. v. 18.02.2015 - VI-U (Kart) 3/14.
36 Erlass des Bundesministeriums der Justiz (Ref. III B5) vom 01.12.2006 -
III B5 – 7034/13 – 31 367/2006.
137