RA 11/2016 - Entscheidung des Monats

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RA 11/2016
STRAFRECHT
Strafrecht
605
Problem: Einverständnis in die Wegnahme bei § 249 I StGB
Einordnung: Vermögensdelikte - Diebstahl und Raub
OLG Braunschweig, Urteil vom 04.03.2016
1 Ss 65/15
EINLEITUNG
Das OLG Braunschweig befasst sich in der vorliegenden Entscheidung mit der
Möglichkeit eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses in die Wegnahme
beim Raub. Während ein abgenötigtes Einverständnis den Tatbestand
des § 249 I StGB nicht ausschließt, ist ein wirksames Einverständnis doch dann
denkbar, wenn dieses bereits vor Einsatz des qualifizierten Nötigungsmittels
erteilt wurde. Des Weiteren befasst sich das OLG mit der Auswirkung eines
bestehenden Mitgewahrsams des Täters auf das Vorliegen einer Wegnahme.
SACHVERHALT
Am 26.05.2014 kam es zwischen dem Angeklagten A und der Zeugin D wieder
einmal zu einem verbalen Streit. A machte D Vorwürfe, worauf hin diese den A
der gemeinsamen Wohnung verwies und die Beziehung für beendet erklärte.
Da A kein Geld für die Bahnfahrt nach T. zur Verfügung hatte, wo er vorerst eine
Unterkunft finden könnte, und D nicht bereit war, ihm Geld zu geben, begab
er sich in das Kinderzimmer seines 11jährigen Sohnes H und bat diesen, ihm
Geld aus dessen Spardose zu geben, in der dieser zusammen mit seiner Mutter
D für ein eigenes Handy gespart hatte. Als D dies durch Festhalten des A verhindern
wollte, packte A sie an beiden Armen und stieß diese nach hinten,
sodass sie mit den Unterarmen an den unmittelbar hinter ihr stehenden
Tisch schlug. Trotz der dabei erlittenen Schmerzen versuchte D weiterhin, A
von seinem Vorhaben abzubringen, das Geld aus der Spardose zu nehmen,
indem sie diesen kratzte, festhielt und bespuckte. A packte D von vorn an den
Schultern und stieß diese mit ihrem Rücken mit voller Wucht gegen die Türgriffe
des Schrankes im Kinderzimmer, sodass D erhebliche Schmerzen am
Rücken erlitt. Nachdem A zunächst einen kurzen Moment von D abließ und
sich weiter in Richtung der Spardose bewegte, packte sie den A von hinten
am Arm, worauf dieser sich umdrehte und D kraftvoll so zu Boden schubste,
dass diese erhebliche Schmerzen im Rippenbereich erlitt. Nachdem D wieder
aufgestanden war und sich erneut auf A zubewegte, drängte A die D in die
Schrankecke und würgte sie mehrere Sekunden, indem er mit beiden Händen
ihren Hals zu drückte, wobei sich seine Daumen neben dem Kehlkopf der D
befanden, woraufhin D zu Boden sackte und für ca. 5 Minuten das Bewusstsein
verlor. Nachdem D ohnmächtig geworden war, forderte A den H auf, ihm die
Spardose zu holen, was H, der Angst um seine Mutter hatte, auch tat. A öffnete
die Spardose mittels eines Dosenöffners. H entnahm das in der Spardose
befindliche Geld und gab A 24,00 €. A nahm das Geld an sich, um es für sich
zum Kauf einer Bahnfahrkarte zu verwenden, was er dann auch tat, obwohl er
wusste, dass er darauf keinen Anspruch hatte.
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LEITZSÄTZE (DER REDAKTION)
1. Wegnahme ist der Bruch, d.h. die
gegen (oder ohne) den Willen des
Berechtigten erfolgende Aufhebung
des Gewahrsams des bisherigen
Gewahrsamsinhabers und
die gleichzeitige oder spätere
Begründung neuen Gewahrsams
für eine andere Person.
2. Besteht gleichrangiger Mitgewahrsam,
so genügt für die Wegnahme
durch einen der Mitgewahrsamsinhaber
der Bruch des
fremden Mitgewahrsams des oder
der übrigen Mitgewahrsamsinhaber(s);
in Über-/Unterordnungsverhältnissen
begeht dagegen
allein der Inhaber untergeordneten
Gewahrsams einen Gewahrsamsbruch.
Hat A sich wegen Raubes, § 249 I StGB, strafbar gemacht?

606 Strafrecht RA 11/2016
PRÜFUNGSSCHEMA: RAUB, § 249 I StGB
A. Tatbestand
I. Qualifiziertes Nötigungsmittel
II. Fremde bewegliche Sache
III. Wegnahme
IV. Vorsatz bzgl. I. – III.
V. Finalzusammenhang
VI. Absicht rechtswidriger Zueignung
B. Rechtswidrigkeit und Schuld
BeckOK, StGB, § 249 Rn 5
LÖSUNG
Dadurch, dass er die D schubste und würgte und sich das Bargeld aus der
Spardose des H verschaffte, könnte A sich wegen Raubes gem. § 249 I StGB
strafbar gemacht haben.
A. Tatbestand
I. Qualifiziertes Nötigungsmittel
A müsste ein qualifiziertes Nötigungsmittel, also Gewalt gegen eine Person
oder Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben eingesetzt
haben.
Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben lassen sich dem
Sachverhalt nicht entnehmen. Dadurch, dass er die D mehrfach schubste und
schließlich auch würgte, hat A jedoch einen unmittelbar auf den Körper des
Opfers bezogenen, körperlich wirkenden Zwang geleistet, um den geleisteten
Widerstand der D zu überwinden. A hat also Gewalt gegen eine Person
angewendet.
Zwar richtet sich die Gewaltanwendung des A sich nicht gegen den Geschädigten
H, sondern gegen eine dritte Person. Dies schließt den Tatbestand des
Raubes jedoch zumindest dann nicht aus, wenn es sich – wie im vorliegenden
Fall - um einen Dritten handelt, der bereit ist, das Vermögen des Opfers zu
schützen.
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II. Fremde bewegliche Sache
Die von A erbeuteten Geldscheine und Münzen stellen nicht nur bewegliche
Sachen dar, sondern sind, weil sie im Eigentum des H stehen, für A auch fremd.
III. Wegnahme
A müsste die Sachen weggenommen haben.
Allgemeine Voraussetzungen der
Wegnahme
Fischer, StGB, § 242 Rn 13
„Wegnahme ist der Bruch, d.h. die gegen (oder ohne) den Willen des
Berechtigten erfolgende Aufhebung des Gewahrsams des bisherigen
Gewahrsamsinhabers und die gleichzeitige oder spätere Begründung
neuen Gewahrsams für eine andere Person. Gewahrsam wiederum
ist die vom Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft.
Ob und wessen Gewahrsam an einer Sache besteht, ist nach den
Umständen des Einzelfalls und den Anschauungen des Verkehrs oder
des täglichen Lebens zu beurteilen. Für den Sachherrschaftswillen ist
der natürliche Herrschaftswille über eine Sache maßgebend, so dass
auch Kinder Gewahrsam haben können.

RA 11/2016
Strafrecht
607
Der Gewahrsam an einer Sache muss zudem nicht stets immer nur
einer einzigen Person zustehen. Es können auch mehrere Personen
Gewahrsam an einer Sache haben. Ein solcher Mitgewahrsam besteht,
wenn mehrere Personen Träger der tatsächlichen Verfügungsgewalt an der
Sache sind. Für die Frage des Gewahrsamsbruchs durch einen der Mitgewahrsamsinhaber
ist dann das Rangverhältnis der Sachherrschaftsbeziehung
entscheidend. Besteht gleichrangiger Mitgewahrsam,
so genügt für die Wegnahme durch einen der Mitgewahrsamsinhaber
der Bruch des fremden Mitgewahrsams des oder der übrigen
Mitgewahrsamsinhaber(s). In Über-/Unterordnungsver hältnissen
begeht dagegen allein der Inhaber untergeordneten Gewahrsams
einen Gewahrsamsbruch. Im umgekehrten Fall, in dem der Träger
übergeordneten Gewahrsams den Träger des untergeordneten
Gewahrsams nunmehr völlig von der Sachherrschaft ausschließt, liegt
dagegen keine Wegnahme vor. Da die Aufhebung des Gewahrsams
ohne oder gegen den Willen des Gewahrsamsinhabers erfolgen muss,
wirkt dessen Zustimmung somit bereits tatbestandsausschließend.
Bei gleichgeordnetem Mitgewahrsam müssen daher alle Mitgewahrsamsinhaber
einwilligen. Bei mehrstufigem Mitgewahrsam genügt es, wenn der
Übergeordnete zustimmt. Auch hier ist der natürliche Wille des Gewahrsamsinhabers
ausreichend.
Nach den getroffenen Feststellungen befand sich das vom Angeklagten
an sich genommene Geld in einer verschlossenen Spardose, die wiederum
im Kinderzimmer des 11jährigen gemeinsamen Sohnes des Angeklagten
und der Zeugin D stand und diesem gehörte („dessen Spardose“). Das
Kinderzimmer war Teil der gemeinsam von den Vorgenannten genutzten
Wohnung, sodass sowohl das Kind als auch beide Eltern zum Kinderzimmer
und folglich ebenso zur Spardose jederzeit ungehinderten Zutritt hatten.
Nach der Verkehrsanschauung hatten neben dem kindlichen Zeugen
H somit auch die Zeugin D und der Angeklagte Mitgewahrsam an der in
ihrer Wohnung aufbewahrten Spardose ihres minderjährigen Sohnes und
damit […] auch an deren Inhalt. Allerdings ist der Mitgewahrsam des Angeklagten
und der Zeugin D im Verhältnis zu dem Mitgewahrsam des Zeugen
H […] nach der Verkehrsanschauung als untergeordnet zu qualifizieren. Er
war der Eigentümer und Verwahrer des fraglichen Geldes. Zudem stand er
dieser Sache am nächsten und hatte die unmittelbare räumliche Einwirkungsmöglichkeit
auf sie.
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Wegnahme bei Mitgewahrsam
Fischer, StGB, § 242 Rn 16a
Eine tatbestandliche Wegnahme scheidet daher nach oben Gesagtem
aus, wenn die mit dem Ansichnehmen des Geldes durch den Angeklagten
verbundene Aufhebung des bis dahin bestehenden übergeordneten
Gewahrsams des Zeugen H nicht gegen dessen — frei gebildeten
— Willen erfolgte. Dies teilt das Urteil aber nicht mit. Auf Seite 6 des
Urteils findet sich lediglich die Feststellung, dass der Angeklagte, nachdem
die Zeugin D nicht bereit war, ihm Geld für den Erwerb einer Bahnfahrkarte
zu überlassen, sich in das Kinderzimmer des Zeugen H begab und diesen
bat, ihm Geld aus seiner Spardose zu geben. Ob der Zeuge H der Bitte nachkommen
wollte, d.h. mit einem Gewahrsamswechsel bezüglich der erbetenen
24,00 Euro einverstanden war, bleibt offen. Dies war der Kammer
auch bewusst, denn sie führt im Rahmen ihrer rechtlichen Würdigung auf
Seite 24 ihres Urteils aus: ‚Ein etwaiges Einverständnis des Zeugen H ist
unerheblich, da es sich bei der Spardose um eine solche von Mutter und
Sohn handelte, so dass die Zeugin D mindestens Mitgewahrsam an der
Zum Erfordernis einer Freiwilligkeit
des Einverständnisses: BGH, Urteil
vom 16.01.1963, 2 StR 591/62

608 Strafrecht RA 11/2016
Spardose hatte‘. Diese Urteilspassage versteht der Senat im Hinblick auf die
bereits wiedergegebene Feststellung auf Seite 6 des Urteils, dass es sich
um die Spardose des Zeugen H (‚dessen Spardose‘) handelte, dahingehend,
dass die Zeugin D lediglich auch Geld in diese eingezahlt hat, damit der
Zeuge H sich seinen Wunsch nach einem eigenen Handy erfüllen kann. […]
Das OLG stellt in der vorliegenden
Entscheidung sehr stark auf die zu
§ 242 I StGB entwickelten Kriterien
für eine Wegnahme ab. Das ist im
Hinblick auf den insofern identischen
Wortlaut von § 242 I StGB und § 249 I
StGB nachvollziehbar. Gerade das
Vorliegen eines Gewahrsamsbruchs
prüft die Rspr. ansonsten allerdings
i.R.v. § 249 I StGB nicht, indem sie das
Fehlen eines echten Einverständnisses
des Opfers feststellt, sondern
durch die Betrachtung des äußeren
Erscheinungsbildes (sog. Spezialitätstheorie,
vgl. BGH, Beschluss
vom 19.01.1999, 4 StR 663/98). Der
Grund hierfür ist allerdings, dass
die Rechtsprechung ein durch das
qualifizierte Nötigungsmittel abgenötigtes
Einverständnis des Opfers
nicht als Tatbestandsausschluss
berücksichtigen will, da ansonsten
§ 249 I StGB weit gehend leer liefe.
Wurde das Einverständnis des Opfers
aber – wie im vorliegenden Fall –
bereits vor der Nötigungshandlung
des Täters erteilt, stellt sich dieses
Problem jedoch nicht. Deshalb ist
es nachvollziehbar, dass das OLG
bei der Prüfung des Raubes letztlich
doch vorgeht wie beim Diebstahl.
Die herrschende Literatur stellt für
das Vorliegen einer Wegnahme i.R.v.
§ 249 I StGB auf die innere Willensrichtung
des Opfers ab und nimmt
eine solche an, wenn das Opfer nicht
glaubt, den Gewahrsamswechsel
verhindern zu können (sog. Exklusivitätstheorie,
vgl. Joecks, StGB,
§ 249 Rn 9, § 255 Rn 5).
Da das Urteil nicht feststellt, dass der Angeklagte bei der Ansichnahme des
Geldes gegen (bzw. ohne) den Willen des Zeugen H handelte, trägt es die
Annahme der Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals der Wegnahme
und damit eine Verurteilung wegen Raubes insgesamt nicht. Daran ändert
auch die festgestellte, dem Gewahrsamswechsel vorausgegangene körperliche
und verbale Auseinandersetzung zwischen dem Angeklagten und der
Zeugin D nichts. Zwar wäre unter dem Eindruck dieser Auseinandersetzung
für eine auf einer freien Willensbildung beruhenden Aushändigung des
Geldes vom Zeugen H an den Angeklagten kein Raum. Die Feststellungen
auf Seite 6 des Urteils ermöglichen aber keine Prüfung, ob der Zeuge H,
der selbst das Geld der Spardose entnommen und dem Angeklagten übergeben
hat, erst nach dem Beginn der von ihm beobachteten Auseinandersetzung
mit dem Gewahrsamswechsel einverstanden war. Vielmehr legen
die Feststellungen ‚Als die Zeugin D dies durch Festhalten des Angeklagten
verhindern wollte, ...‘ nahe, dass der Zeuge H auf die vorangegangene
Bitte des Angeklagten nach der Übergabe von Geld aus der Spardose zu
erkennen gegeben hatte, dieser nachkommen zu wollen und erst dann
die körperliche Auseinandersetzung einsetzte. Jedenfalls ist das nach den
Urteilsfeststellungen nicht auszuschließen.“
Nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ ist somit von einem Einverständnis
des H in den Gewahrsamswechsel auszugehen. A hat das Geld also nicht
weggenommen.
B. Ergebnis
A ist nicht strafbar gem. § 249 I StGB.
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FAZIT
Ein interessanter Fall, der zeigt, dass es bei der Prüfung des extrem examensrelevanten
Tatbestandes des § 249 I StGB nicht genügt, die Kriterien der Spezialitäts-
und Exklusivitätstheorie abzuspulen, sondern man immer darauf achten
muss, den Besonderheiten des Einzelfalles Rechnung zu tragen.
Vom OLG nicht geprüft wurde eine Strafbarkeit des A wegen räuberischer
Erpressung, §§ 253 I, 255 StGB, die aber daran scheitern dürfte, dass in dubio
pro reo nicht die Gewaltanwendung des A kausal war für die Opferreaktion
des H (Herausgabe des Geldes), sondern die ursprüngliche Bitte. Da keine
Wegnahme und somit kein Diebstahl vorliegt, scheidet auch ein räuberischer
Diebstahl, § 252 StGB, aus. Erpresserischer Menschenraub, § 239a I 1. Fall
StGB, und Geiselnahme, § 239b I 1. Fall StGB, sind nicht gegeben, da A die
Tatsituation weder zu einer Erpressung noch zu einer qualifizierten Nötigung
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