Magisterarbeit „Mobiliarsicherheiten ohne Besitzübertragung im ...

Nach § 137 / II des Teilentwurfes soll bei Vereinbarung einer
auflösenden Bedingung das Eigentum nicht auf den Veräußerer
zurückfallen, sondern diesem nur ein obligatorisches
Rückforderungsrecht zustehen. 88 Konsequenterweise war damit auch
der Eigentumsvorbehalt nicht möglich.
Die Sicherungsübereignung war in diesem Vorentwurf nicht
vorgesehen und man stand ihr ablehnend gegenüber. Mit dem Verbot
bedingter Übereignungen sollten vor allem Sicherungsgeschäfte dieser
Art unmöglich gemacht werden, da die Verkehrssicherheit vor dem
Sicherungsbedürfnis Vorrang habe. 89 Das constitutum possessorium
fand aber grundsätzlich Anerkennung. 90
e.) Der 1. Entwurf 91
Auch hier findet sich in § 1147 als Grundlage des Mobiliarsachenrechts
das Faustpfandprinzip. 92 Dabei wird in den Motiven darauf verwiesen,
dass das Übergabeerfordernis dem „geltenden Recht“ entspreche. Man
begründet die Entscheidung für das Faustpfand mit dem Bedürfnis nach
Sicherheit im Verkehr und dem fehlenden strafrechtlichen Schutz gegen
88 § 137 des Teilentwurfes: „Wird der Eigenthumsübertragung eine aufschiebende
Bedingung beigefügt, so geht gleichwohl das Eigenthum der Sache mit der Übergabe
auf den Empfänger über. Wird der Eigenthumsübertragung eine auflösende
Bedingung beigefügt, so fällt nicht mit dem Eintritte der Bedingung das Eigenthum
der Sache an den Veräußerer zurück.“; Dabei ging Johow davon aus, dass das
Eigentum als die tatsächliche Sachherrschaft keine Schwebezeit zulasse und die
Übergabe einer Sache im Widerspruch zum Vorbehalt der Eigentums stünde. Bei der
bedingten Übereignung würde eine Zeit der tatsächlichen Eigentumsungewissheit
entstehen, die den Verkehr lähme. Johow TE-SR S. 769 und 784 f. Ebenso wurde
auch der gutgläubige Eigentumserwerb nicht zugelassen. Schubert, Entstehung (1966)
S. 148; MotTE S. 742
89 „In solchen Fällen geht die eigentliche Absicht der Betheiligten auf eine
konventionelle Mobiliarhypothek, man wählt die in Wirklichkeit nicht beabsichtigte
Eigentumsübertragung nur zur Umgehung des die Mobiliarhypothek ausschließenden
… Gesetzes.“ Johow Begründung TE-SR S. 757 und S. 784 f.; Schubert a.a.O.
90 Vgl. § 62 TE
91 Nach Beratungen zu den Teilentwürfen von 1881 bis 1887 durch die 1. Kommission
kam der 1. Entwurf am 12. Januar 1888 vor den Bundesrat und wurde publiziert.
(zusammen mit den fünfbändigen Motiven) Vgl. Schubert a.a.O. S. 34
92 Abs. 1: „Zur Begründung des Faustpfandrechts durch Rechtsgeschäft ist ein
zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger unter Einräumung und Ergreifung der
Inhabung des Pfandes zu schließender Vertrag erforderlich, welcher die
Willenserklärung der Vertragschließenden enthalten soll, dass das Pfandrecht
begründet sein soll (Pfandvertrag).“
Abs. 3 Satz 2: „Die Bestellung des Pfandrechts ist unwirksam, wenn vereinbart ist,
dass der Verpfänder das Pfand in der Inhabung behalten soll.“
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