RA 10/2022 - Entscheidung des Monats

540 Öffentliches Recht
RA 10/2022
Problem: Tätowierungen bei einer Polizeibewerberin
Einordnung: Beamtenrecht
VGH Mannheim, Beschluss vom 07.07.2022
4 S 1317/22
LEITSÄTZE
1. Das Tragen einer Tätowierung auch
im nicht sichtbaren Bereich steht
der Einstellung eines Bewerbers
entgegen, wenn und soweit diese
Tätowierung durch ihren Inhalt
gegen (zukünftige) beamtenrechtliche
Pflichten verstößt.
2. Auch unterhalb der Schwelle
des sich unmittelbar aus einer
Tätowierung ergebenden Verstoßes
gegen Beamtenpflichten
kommt in Betracht, dass die Einstellungsbehörde
aus bei einem
Bewerber vorhandenen Tätowierungen
Rückschlüsse auf dessen
(charakterliche) Eignung für das
angestrebte Amt zieht. Erforderlich
ist jedoch stets eine Gesamtwürdigung
aller bekannten Umstände
(hier bezogen auf eine Bewerberin
für den Polizeivollzugsdienst mit
tätowierten Schusswaffen nebst
Schlagring).
Alternativer Prüfungsaufbau:
„Ungleichbehandlung / Rechtfertigung“
Art. 33 II GG: Grundsatz der Bestenauslese
Sog. Bewerbungsverfahrensanspruch
Problem: Eignung
EINLEITUNG
Tätowierungen führen insbesondere bei Beamten immer wieder zu rechtlichen
Auseinandersetzungen wie der nachfolgend dargestellte Beschluss des
VGH Mannheim beweist.
SACHVERHALT
Die Antragstellerin (A) war Soldatin auf Zeit bei der Bundeswehr und diente
dort u.a. beim KSK (= Kommando Spezialkräfte). Sie bewarb sich für den
Polizeivollzugsdienst in Baden-Württemberg und wies dabei auf verschiedene
Tattoos hin, die sich alle im nicht sichtbaren Bereich ihres Körpers befinden.
Bei den Tattoos handelt es sich einerseits um dekorative Motive wie Blumen
und Bänder sowie um das Geburtsdatum ihres Vaters und - als Ausdruck für
ihre Freude am Reisen - eine Weltkarte mit dem Spruch „take nothing but
pictures, leave nothing but footprints“. Andererseits sind über dem Gesäß der
A aber auch zwei Waffen der Marke Beretta, zwei Rosen, ein Schlagring und
der KSK-Leitspruch „Facit omnia voluntas“ (= „Der Wille entscheidet“) tätowiert.
Das Land Baden-Württemberg (Antragsgegner) lehnte die Bewerbung ab,
weil sich aus der Gesamtschau der Tätowierungen und der von A dazu abgegebenen
Stellungnahmen eine gewaltverharmlosende und waffenfixierte
Einstellung ergebe, sodass sie für den Polizeivollzugsdienst ungeeignet sei.
A sieht sich durch diese Entscheidung in ihrem grundrechtsgleichen Recht
aus Art. 33 II GG verletzt. Ist das zutreffend?
LÖSUNG
A ist in ihrem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 II GG verletzt, wenn die
in dieser Vorschrift normierten Auswahlkriterien vom Antragsgegner nicht
beachtet wurden.
I. Auswahlkriterien des Art. 33 II GG
„Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung,
Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen
Amt. Dies bedeutet, dass öffentliche Ämter nach Maßgabe des
Grundsatzes der Bestenauslese bzw. des Leistungsgrundsatzes zu
besetzen sind. Der Grundsatz gilt unbeschränkt und vorbehaltlos. Er dient
primär dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der
Ämter des öffentlichen Dienstes und daneben dem berechtigten Interesse
der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Dem
trägt er dadurch Rechnung, dass er das grundrechtsgleiche Recht auf
eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die
Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2 GG gibt die entscheidenden
Maßstäbe für die Bewerberauswahl abschließend vor. […] Dabei erfasst die
Eignung im engeren Sinne insbesondere Persönlichkeit und charakterliche
Eigenschaften, die für ein bestimmtes Amt von Bedeutung sind.
Der in Ausfüllung des Begriffs der Eignung ebenso wie der Begriffe
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RA 10/2022
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Befähigung und fachliche Leistung dem Dienstherrn eröffnete Beurteilungsspielraum
unterliegt einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle. Diese
ist auf das auch sonst in Fällen eines Beurteilungs- oder Einschätzungsspielraums
anerkannte Prüfprogramm beschränkt, nämlich ob die zuständige
Stelle von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, ob sie den
anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich
frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie allgemeingültige Wertmaßstäbe
nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen
Verfahrensvorschriften verstoßen hat. […]
Ein Unterfall der persönlichen Eignung eines Einstellungsbewerbers ist
dessen charakterliche Eignung. Hierfür ist die prognostische Einschätzung
entscheidend, inwieweit der Bewerber der von ihm zu fordernden Loyalität,
Aufrichtigkeit, Zuverlässigkeit, Fähigkeit zur Zusammenarbeit und
Dienstauffassung gerecht werden wird. […]
Das Tragen einer Tätowierung steht der Einstellung eines Bewerbers
entgegen, wenn und soweit die Tätowierung durch ihren Inhalt gegen
(zukünftige) beamtenrechtliche Pflichten verstößt. Dies ist zum einen der
Fall, wenn sich aus dem Inhalt der Tätowierung eine Straftat ergibt, etwa
nach § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB. Ein Verstoß gegen die Verfassungstreuepflicht
kann aber auch dann vorliegen, wenn einzelne Tätowierungen für sich
genommen weder strafrechtlich zu beanstanden sind noch einen unmittelbaren
Bezug insbesondere zum Dritten Reich aufweisen. Soweit durch
Tätowierungen die Verfassungstreuepflicht berührt ist, betrifft dies ein
unmittelbar kraft gesetzlicher Anordnung und Verfassungsrecht geltendes
Eignungsmerkmal, sodass es nicht von Belang ist, ob das Verbot entsprechender
Tätowierungen durch eine wirksame (Verwaltungs-)Vorschrift
konkretisiert worden ist.
Aber auch unterhalb der Schwelle des sich unmittelbar aus einer
Tätowierung ergebenden Verstoßes gegen Beamtenpflichten kommt
in Betracht, dass die Einstellungsbehörde aus den bei einem Bewerber
vorhandenen Tätowierungen Rückschlüsse auf dessen (charakterliche)
Eignung für das angestrebte Amt zieht. So können Tätowierungen eine
Einstellung offenbaren, die den prognostischen Rückschluss darauf zulässt,
dass der Bewerber etwa seiner Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem
Verhalten gemäß § 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG nicht gerecht würde.
Erforderlich ist stets eine Gesamtwürdigung aller bekannten Umstände.“
II. Persönliche Eignung der A
Den skizzierten rechtlichen Maßstab für die Beurteilung der persönlichen
Eignung könnte der Antragsgegner bei A fehlerhaft angewendet haben.
„Dabei ist der Antragsgegner […] zunächst zutreffend davon ausgegangen,
dass gerade das Tattoo mit u.a. in Originalgröße dargestellten Berettas
und einem Schlagring, einer verbotenen Waffe (Nr. 1.3.2 der Anlage 2
Abschnitt 1 zu § 2 Abs. 3 WaffG), Anlass gibt, der charakterlichen Eignung
der Antragstellerin besondere Aufmerksamkeit zu schenken. […] Zum
Tattoo hat die Antragstellerin ausgeführt, sie habe auch Waffen tätowiert,
weil diese und damit verbundene Berufe sie schon ein Leben lang begleiteten;
ihr Vater sei Polizist, ebenso wie ihre Cousine und eine sehr gute
Freundin. Seit ihrem 18. Lebensjahr sei sie bei der Bundeswehr und habe
Beurteilungsspielraum der Behörde
„Eignung“ erfasst auch die charakterliche
Eignung.
Eignung (-), wenn sich aus Inhalt der
Tätowierung
• eine Straftat oder
• ein Verstoß gegen die Verfassungstreuepflicht
ergibt
Verfassungstreuepflicht folgt unmittelbar
aus dem GG, bedarf keiner
gesetzlichen Konkretisierung.
Auch „harmlose“ Tattoos können
charakterliche Eignung ausschließen.
Würdigung der Umstände des
Einzelfalles erforderlich
Subsumtion
Gewaltsymbole verlangen besonders
genaue Prüfung der Eignung.
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RA 10/2022
seitdem permanenten Umgang mit Waffen. Der respektvolle Umgang
hiermit sei seit Beginn ihrer militärischen Ausbildung stets vorgelebt und
auch als ein hohes Gut aufgenommen und verinnerlicht worden.
Berücksichtigung
Umstände
„entlastender“
[…] zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin neben dem besonders in
Rede stehenden Motiv und einem nach Nordwest ausgerichteten Kompass
zahlreiche andere Tattoos hat. Neben eher dekorativen Elementen wie
Blumen und Bändern finden sich auch solche, mit denen sie […] zum
Ausdruck bringen möchte, was bzw. wer ihr im Leben wichtig ist. Sie
hat sich daher insbesondere […] etwa auch das Geburtsdatum ihres Vaters
tätowieren lassen und als Ausdruck für ihre Freude am Reisen eine Weltkarte
mit dem Spruch „take nothing but pictures, leave nothing but footprints“.
Selbstverständlich wird ein Tattoo, das Rückschlüsse auf eine fehlende
charakterliche Eignung ermöglicht, nicht durch weitere „harmlose“ Tattoos
ausgeglichen. Hier aber stützt die großflächige Bedeckung des Körpers
der Antragstellerin mit […] Tattoos ihre Erklärung, das Motiv mit u.a.
Berettas und Schlagring verdeutliche die Bedeutung waffentragender
Berufe in ihrem Leben und illustriere, dass man symbolisch gesehen
für („diese“) Werte kämpfen soll; in vielen Situationen habe sie (entsprechend
dem Leitspruch) Willen gezeigt und auch benötigt. […] Zudem hat
der Antragsgegner die positiven Stellungnahmen nicht ausreichend
berücksichtigt, die die Antragstellerin von ihren Vorgesetzten […] bei
der Bundeswehr erhalten hat. So erklärt u.a. ihr Zugführer […], dass die
Antragstellerin, zu der er täglichen Kontakt habe, „eine höchst charakterlich
gefestigte Mitarbeiterin (ist), die mit beiden Füßen auf dem Boden der
freiheitlichen demokratischen Grundordnung der Bundesrepublik
Deutschland steht und deren Werte und Normen auf allen Ebenen vertritt“.
Nicht weiter führt dabei der Hinweis des Antragsgegners auf die
fehlende rechtliche Bindungswirkung dieser Stellungnahme, die auf den
Beruf als Soldatin bezogen sei, und seine Befugnis zu einer eigenständigen
Konkretisierung der Eignungsanforderungen. Die vorgelegten
Stellungnahmen gründen zwar auf Eindrücken, die Vorgesetzte von der
Antragstellerin als Soldatin bekommen haben, gehen aber über ihre
soldatische Eignung hinaus. […]“
Demnach hat der Antragsgegner den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum
überschritten und somit die persönliche Eignung der A fehlerhaft beurteilt,
sodass sie in ihrem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 II GG verletzt ist.
Guter Aufsatz zu dem Thema:
Michaelis/Günther, NVwZ 2021, 1115
FAZIT
Der Beschluss des VGH Mannheim ist für beide Examina relevant. Für das
2. Examen versteht sich das von selbst, weil dort immer wieder das Beamtenrecht
geprüft wird. Aber auch für das 1. Examen ist die Entscheidung bedeutsam,
weil die rechtlichen Probleme rund um das Thema Tätowierungen auch dort
ein „Dauerbrenner“ sind. Zudem handelt es sich bei den Kernpunkten der
Prüfung (Beurteilungsspielraum, Würdigung der Umstände des Einzelfalles)
durchaus um Pflichtfachstoff des 1. Examens.
Für Tattoos im sichtbaren Bereich des Körpers gibt es im Übrigen spezielle
Bestimmungen im Beamtenrecht (§ 34 II 2 BeamtStG und § 61 II 2 BBG).
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