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34 Der Verwaltungsvertrag wird zunächst für die Dauer von fünf Jahren ab Übergabe der ersten Wohneinheit an einen Erwerber fest geschlossen und kann nur aus wichtigem Grund vorzeitig beendet werden. In diesen Vertrag tritt der Erwerber mit Übergang von Besitz/ Nutzen und Lasten, spätestens mit Eintragung als Eigentümer im Wohnungsgrundbuch nach den Regelungen des WEG ein. Die einzelnen Aufgaben und Befugnisse ergeben sich aus § 2 des Verwaltervertrages sowie dem zugehörigen Leistungskatalog. Die Vergütung des Verwalters beträgt je Wohnungseigentumseinheit EUR 20,53 inkl. der derzeit gültigen gesetzlichen Mehrwertsteuer. Zusatzleistungen sind entsprechend dem Verwaltervertrag gesondert zu vergüten. Die Haftung des Verwalters beschränkt sich im Wesentlichen auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Die gleichzeitig mit dem Vertrag erteilte Verwaltervollmacht erlaubt es dem Verwalter, die Wohnungseigentümergemeinschaft umfassend gegenüber Dritten zu vertreten. III. SONDEREIGENTUMS- VERWALTUNG Grundsätzlich kann der Investor wählen, ob er seine Sondereigentumseinheit selbst verwaltet oder hiermit eine Hausverwaltung beauftragt. In Verbindung mit der unter IV. beschriebenen Erstvermietungsgarantie ist die Beauftragung allerdings zwingend notwendig. Für den Fall, dass der Investor die bereits mit der Gemeinschaftseigentumsverwaltung beauftragte Hausverwaltung beauftragt, wird ein Verwaltungsvertrag gemäß dem beigefügten Muster geschlossen. Der Vertrag hat eine Mindestlaufzeit von 2 Jahren. Er verlängert sich jeweils um ein Jahr, wenn er nicht unter einer Einhaltung einer Frist von 3 Monaten gekündigt wird. Durch die separat zu erteilende Verwaltungsvollmacht wird die Hausverwaltung umfassend bevollmächtigt, u. a. zum Einzug der Mietzinsen, der Mietkaution, zum Abschluss von Mietverträgen und zu deren Kündigung, sowie notfalls zur gerichtlichen Geltendmachung von Mietrückständen. Die einzelnen Leistungen sind in § 3 des Vertragsformulars beschrieben. Die Kosten der Verwaltung des Sondereigentums betragen EUR 18,25 je Wohneigentumseinheit pro Monat inkl. der derzeit gültigen Mehrwertsteuer. Gesondert zu vergütende Sonderleistungen sind in § 3 B) des Musters aufgeführt. Die Haftung des Verwalters ist im Wesentlichen auf Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit beschränkt. IV. ERSTVERMIETUNGSGARANTIE Auf Wunsch des Investors kann mit der Verkäuferin als Garantiegeberin ein Erstvermietungsgarantievertrag abgeschlossen werden. Der Erstvermietungsgarantievertrag macht für den Erwerber aber nur Sinn, wenn er seine Eigentumseinheit vermieten, d. h. nicht selbst nutzen will. Voraussetzung für die Garantieleistung ist darüber hinaus, dass sich Erwerber und Veräußerer wechselseitig vertragstreu verhalten und keine in ihrer Sphäre liegenden Beeinträchtigungen der Vermietbarkeit begründen, die zu Lasten der Vermietbarkeit gehen. Dies trifft insbesondere auch auf die für die Vermietung zwingend erforderliche enge und reibungslose Zusammenarbeit bei üblicherweise während des Beginns und der Laufzeit des Garantievertrages auftretenden Nachbesserungs- und Gewährleistungsarbeiten zu, da diese einen direkten Einfluss auf den Vermietungserfolg haben. Mit dem Erstvermietungsgarantievertrag garantiert die Garantiegeberin für insgesamt 12 Monate einen Mietzins in prospektierter Höhe gemäß den vertraglichen Bedingungen, beginnend mit dem dritten Monat nachdem die Eigentumseinheit bezugsfertig ist und das Sondereigentum abgenommen wurde. Erfolgt die Erstvermietung zu einem niedrigeren als dem prospektierten Mietzins, zahlt die Garantiegeberin die Differenz, jedoch höchstens für die Dauer von 12 Monaten. Erfolgt die Erstvermietung zu einer Miete, welche über der garantierten Miete liegt, steht die Differenz für eine Laufzeit von bis zu 12 Monaten dem Garantiegeber zu. Als Voraussetzung für die Durchführung des Garantievertrages beauftragt der Investor die eingesetzte Hausverwaltung obligatorisch mit der Verwaltung des Sondereigentums und erteilt der Investor der Garantiegeberin eine Vollmacht zur Vermietung in seinem Namen sowie zum Mietinkasso. Erzielte Minder- oder Mehreinnahmen aus der Vermietung gehen zu Lasten oder zu Gunsten der Garantiegeberin. Daneben bleibt der Investor verpflichtet, Betriebs- und Nebenkosten sowie die Instandhaltungsrücklage (Hausgeld) an den Verwalter zu zahlen, wobei der Garant diese Gelder direkt aus der Garantiemiete entnehmen und abführen darf. Den überschießenden Betrag zahlt die Garantin an den Käufer aus. Um die Durchführung des Vertrages zu ermöglichen, tritt der Investor seinen Mietzinszahlungsanspruch nebst weiteren Vermieter- und Eigentümerrechten für die Dauer der Garantiezeit an die Garantiegeberin ab. Unter bestimmten Voraussetzungen wird die Garantiegeberin von der Garantiezahlung (ggf. auch anteilig) befreit. Dies ist z. B. der Fall, wenn notwendige Vollmachten, Wohnungsschlüssel oder Revisionsunterlagen vom Investor nicht ausgehändigt werden, der Mieter die Miete mindert, ohne dass dies von der Garantiegeberin zu vertreten ist oder der Investor mit der Zahlung einer Kaufpreisrate im Verzug ist. Die Einzelheiten sind im in der Vertragsmappe beigefügten Erstvermietungsgarantievertragesbeschrieben.
Die steuerlichen Auswirkungen Nachfolgend werden die grundlegenden steuerlichen Auswirkungen im Zusammenhang mit Immobilienerwerben nach der derzeit aktuellen Gesetzeslage (Stand 01.01.2007) dargestellt. Die Gebäude wurden ca. 1938 erbaut und sollen im ersten Bauabschnitt bis April 2008 saniert werden. A. IMMOBILIENERWERB ZUR FREMDVERMIETUNG 1. Voraussetzungen für die steuerliche Berücksichtigung Der Erwerb und die Nutzung einer Immobilie zur Fremdvermietung kann einkommenssteuerlich nur dann berücksichtigt werden, wenn es sich um keine Liebhaberei handelt, sondern die Absicht besteht, auf Dauer gesehen nachhaltig Überschüsse zu erzielen. Von dieser Absicht wird nach ständiger Rechtsprechung bei einer auf Dauer angelegten Vermietung ausgegangen (Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 08.10.2004). Sollte die Finanzverwaltung daran Zweifel haben, trägt der Steuerpflichtige die objektive Beweislast. Hierfür kann eine Prognose erstellt werden, in der sich in dem ganzen Betrachtungszeitraum ein Totalüberschuss aus den voraussichtlichen Einnahmen abzüglich der kalkulierten Werbungskosten ergibt. Der Prognosezeitraum orientiert sich laut dem Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen vom 23.07.1992 an der „voraussichtlichen Vermögensnutzung“, die bei Gebäuden 100 Jahre betragen soll. Der Bundesfinanzhof hält dagegen in jüngeren Urteilen eine Kalkulation von über 50 Jahre für nicht angemessen, da diese spekulative Komponenten enthält. Darüber hinaus wird nach neuerer Rechtsprechung die Einkünfteerzielungsabsicht in Abhängigkeit von der Höhe der Mietzinsen beurteilt (Urteil des Bundesfinanzhofs vom 5.11.2002). Beträgt demnach bei einer langfristigen Vermietung der Mietzins mindestens 75 % der ortsüblichen Marktmiete, ist grundsätzlich vom Vorliegen einer Einkünfteerzielungsabsicht auszugehen. Liegt der vereinbarte Mietzins zwischen 56 % und 75 % der ortsüblichen Mieten, ist die Einkünfteerzielungsabsicht anhand einer Überschussprognose zu überprüfen. Bei einer positiven Prognose ist das Vorliegen einer solchen Absicht zu bejahen. Andernfalls ist die Vermietungstätigkeit in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufzuteilen. Der unentgeltliche Teil ist steuerlich nicht relevant. Die entsprechenden anteiligen Werbungskosten können insoweit nicht abgezogen werden. Gleiches gilt, wenn der Mietzins unabhängig von der Überschussprognose weniger als 56 % der ortsüblichen Mieten beträgt (§ 21 Abs. 2 Einkommensteuergesetz). Am 22.12.2005 wurde vom Bundestag mit Zustimmung des Bundesrates das Gesetz zur Beschränkung des Verlustabzugs im Zusammenhang mit Steuerstundungsmodellen beschlossen. Damit wurde unter anderem ein § 15 b ins EStG eingeführt. Dieser neue Paragraph gilt für Verluste aus Steuerstundungsmodellen, denen ein Steuerpflichtiger nach dem 10.11.2005 beitritt oder für die nach dem 10.11.2005 mit dem Außenvertrieb begonnen wurde. Bestandteil dieser Gesetzesänderung ist eine Regelung, nach der Verluste aus sog. Steuerstundungsmodellen weder mit anderen positiven Einkünften verrechnet noch nach § 10 d EStG abgezogen werden dürfen. Diese Verluste mindern jedoch die Einkünfte, die der Steuerpflichtige in den folgenden Jahren aus derselben Einkunftsquelle erzielt. Ein Steuerstundungsmodell liegt nach dieser Vorschrift vor, wenn aufgrund einer modellhaften Gestaltung steuerliche Vorteile in Form von negativen Einkünften erzielt werden sollen. Diese Regelung soll jedoch nur Anwendung finden, wenn innerhalb der Verlustphase das Verhältnis der Summe der prognostizierten Verluste zur Höhe des gezeichneten und nach dem Konzept auch aufzubringenden Kapitals oder bei Einzelinvestitionen des eingesetzten Eigenkapitals 10 vom Hundert übersteigt. Betroffen von dieser neuen Regelung sind insbesondere Medienfonds, Schiffsbeteiligungen, geschlossene Immobilienfonds und ähnliche Konstruktionen. Nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob auch Fälle, in denen ein Bauträger Objekte mit Modernisierungszusage an Anleger veräußert, vom § 15 b EStG erfasst werden. Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass in solchen Fällen aufgrund der vom Anbieter vorformulierten und prospektierten Verträge eine Modellhaftigkeit anzunehmen sei und es damit zu einer Verlustabzugbeschränkung nach § 15 b EStG komme. Überwiegend wird diese Rechtsauffassung jedoch abgelehnt (vgl. bspw. Beck in DStR 06, 61 ff.). In der Gesetzesbegründung zu § 21 Abs. I Satz 1 EStG – der § 15 b EStG auch für die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung für anwendbar erklärt – heißt es, dass von der Neuregelung „Bauträgergestaltungen, in denen ein Bauträger ein Objekt in einem Sanierungsgebiet oder ein Denkmal saniert, für die Sonderabschreibungen geltend gemacht werden können und bei denen vor Beginn der Sanierung die Grundstücke oder Eigentumswohnungen an Erwerber außerhalb einer Fondskonstruktion veräußert werden“, nicht betroffen seien. In solchen Fällen soll grundsätzlich keine modellhafte Gestaltung vorliegen. Die Erwerber sollen die erhöhten Absetzungen für die Sanierungsaufwendungen weiterhin geltend machen können. In der Gesetzesbegründung wird weiter ausgeführt, dass nur in Fällen, in denen der Bauträger neben der Sanierung/Modernisierung und dem Verkauf auch noch weitere Dienstleistungen (z. B. Finanzierung) erbringt, eine modellhafte Gestaltung gegeben sein könnte. In einem zum Prospekterstellungszeitpunkt aktuell diskutierten Entwurf eines Anwendungserlasses des Bundesministeriums der Finanzen zu § 15 b EStG wird noch weiter präzisiert, dass der Erwerb einer Eigentumswohnung vom Bauträger zum Zwecke der Vermietung grundsätzlich keine modellhafte Gestaltung im Sinne von § 15 b EStG darstellt, es sei denn, der Anleger nimmt auch nur eine modellhafte Zusatz- oder Nebenleistung vom Bauträger selbst oder auf dessen Vermittlung von Dritten in Anspruch, die den Steuerstundungseffekt ermöglicht. Sofern durch Nebenleistungen keine Steuerstundungseffekte, mithin keine sofort abzugsfähigen Werbungskosten generiert werden, indem bspw. die Kosten/Gebühren etc. für die Nebenleistungen (Finanzierung, Garantien etc.) im Abgabepreis einkalkuliert sind, sind diese unschädlich. Pro Rata bezahlte Bewirtschaftungs- und Verwaltungskosten sind nach diesem Anwendungserlass im Entwurf explizit unproblematisch. Da zum § 15 b EStG bisher weder Rechtsprechung noch weitergehende Äußerungen der Finanzverwaltung vorliegen, besteht bezüglich dieser Rechtsauffassung noch keine abschließende Rechtssicherheit. 2. Abgrenzung zwischen Vermögensverwaltung und Gewerbebetrieb Ist die Fremdvermietung nach den Ausführungen unter A.1. steuerrelevant, ist ferner zu prüfen, ob es sich um Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) oder um Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG) handelt. Eine private Vermögensverwaltung liegt dann vor, wenn der Investor eine Immobilie dauerhaft an Fremde zur Nutzung vermietet (Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung). Die Grenze der privaten Vermögensverwaltung wird in der Regel gewahrt, wenn hinsichtlich der Fremdvermietung neben der Nutzungsüberlassung keine gewerblichen Dienstleistungen erbracht werden. Werden innerhalb von 5 Jahren mehr als 3 Objekte veräußert, geht die Finanzverwaltung davon aus, dass die Grenze der privaten Vermögensverwaltung überschritten wird (sog. Drei-Ob- 35
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