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Dr. jur. Daniel Sobotta Foto: 4iMEDIA arzt & recht ÄNDERUNG DER RECHTSPRECHUNG wichtige entscheidungen zum berufsrecht Im Recht der ärztlichen Berufsausübung ist einiges in Bewegung geraten, das auch für die Brandenburger Ärztinnen und Ärzte von nicht zu unterschätzender Bedeutung ist. Bereits in der Oktoberausgabe 2010 des Brandenburgischen Ärzteblattes hatte der Verfasser auf die sich ankündigende Änderung der Rechtsprechung zu § 299 Strafgesetzbuch (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr) hingewiesen, wonach erstmals auch Ärztinnen und Ärzte bestraft werden können, insofern sie vertragsärztlich tätig sind. Diese Rechtsprechungsänderung hat sich nunmehr bestätigt. Strenger geworden ist auch die Rechtslage zur ärztlichen Empfehlung von „Leistungserbringern“, wofür der Bundesgerichtshof klare Vorgaben getroffen hat. 1. Bestechungstatbestand greift auch für ärztliche Tätigkeit Im juristischen Schrifttum bis zuletzt umkämpft und in der ärztlichen Selbstverwaltung zu recht kritisiert – ist es nunmehr wohl doch klar, dass vertragsärztlich tätige Ärztinnen und Ärzte wegen Bestechlichkeit im 14 | Brandenburgisches Ärzteblatt 10 •2011 geschäftlichen Verkehr gem. § 299 StGB (=Strafgesetzbuch) bestraft werden können. Jahrelang hatte dies die Rechtsprechung, die Staatsanwaltschaften und die juristische Literatur anders gesehen. § 299 StGB setzt voraus, dass der Betreffende als Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzugt. Darin liegt der Grund für die jahrelange Zurückhaltung der Justiz: Soll eine Ärztin oder ein Arzt strafbar nach dieser Vorschrift sein, muss er als Angestellter, mindestens aber Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes tätig werden. Da ambulant tätige Ärztinnen und Ärzte in der Regel in eigener Praxis tätig werden, kommt nur die Beauftragteneigenschaft in Frage. Diese hat erstmals das Oberlandesgericht Braunschweig in seinem vielzitierten Beschluss vom 23.02.2010 in durchaus streitbarer Weise „entdeckt“ – Vertragsärztinnen und Vertragsärzte seien als Beauftragte der Krankenkassen tätig. Bereits zuvor war dies im juristischen Schrifttum, allerdings als recht chancenlose Mindermeinung, vertreten worden. Der Beschluss des Oberlandesgerichts Braunschweig löste indes eine bemerkenswerte Welle der Kehrtwendung aus – in juristischen Fachzeitschriften mehrten sich die Stimmen der Befürworter. Auch dauerte es nicht lange, bis weitere Gerichte und Staatsanwaltschaften dem Ansatz folgten; mit dem Urteil des Landgerichts Hamburg vom 09.12.2010 gab es dann auch die erste echte Verurteilung eines Arztes. Zwischenzeitlich wurde diese neue Rechtslage durch höchstrichterliche Autorität in Form eines Beschlusses des Bundesgerichtshofes vom 05.05.2011 bestätigt. Die zunächst durch die obergerichtliche Rechtsprechung angenommene Beschränkung, § 299 StGB greife jedenfalls nicht bei der Verordnung von Heil- und Hilfsmitteln, ist zwischenzeitlich wohl ebenfalls aufgegeben worden. Doch was ist eigentlich das Gefährliche bzw. Besondere an dieser Entwicklung? Schließlich existieren Strafnormen doch ohnehin schon für alle Bürgerinnen und Bürger, könnte man einwenden. Das qualitativ Neue liegt zum einen darin, dass § 299 StGB die Beanspruchung von Vorteilen z. B. in der Form von Bonuszahlungen durch Pharmaunternehmen für die Verschreibung bestimmter Medikamente zur Straftat (mit damit verbundenem Strafprozess und der Möglichkeit eines Vorbestraftenstatus) erhebt – bisher war dies in der Regel „nur“ eine Ordnungswidrigkeit oder hatte ggf. standesrechtliche Konsequenzen. Zum anderen lässt § 299 StGB bereits das „Versprechen“ eines Vorteils genügen, es muss also tatsächlich gar nichts geschehen sein. Liegt demnach eine Absprache zur Vorteilsgewährung zwischen Ärztin oder Arzt auf der einen und z. B. einem Pharmaunternehmen oder Apotheker auf der anderen Seite nahe, kann das Gericht aufgrund seiner richtlichen Überzeugung das Bestehen dieser Absprache annehmen und den Betreffenden verurteilen. Dies eröffnet der Justiz ungeahnte Möglichkeiten des Tätigwerdens und sollte von ärztlicher Seite unbedingt beachtet werden. 2. Vorsicht bei Anwendungsbeobachtungen Die praktische Relevanz dieses Themas auch in Brandenburg zeigt deutlich ein kürzlich ergangener Strafbefehl des Amtsgerichts Cottbus, mit welchem eine Brandenburger Ärztin auf der Grundlage des § 299 StGB zu einer empfindlichen Geldstrafe verurteilt wurde. Diese hatte mit einer Außendienstmitarbeiterin eines Pharmaunternehmens die Teilnahme an Anwendungsbeobachtungen zu einem blutdrucksenkenden Arzneimittel an 20 Patienten innerhalb von 8 Wochen vereinbart. Als Gegenleistung sollte die Ärztin ein hochwertiges Notebook erhalten. An dieser Vereinbarung störte
sich das Gericht nicht, da danach Leistung und Gegenleistung wohl in einem zumindest nicht von vornherein inadequaten Verhältnis standen. Allerdings versäumte es die Ärztin, die seitens des Unternehmens zur Verfügung gestellten Anwendungsbögen in verwertbarer Weise auszufüllen. Vielmehr gab sie diese weitgehend unausgefüllt zurück; eine Mitarbeiterin des Pharmaunternehmens füllte anschließend die fehlenden Angaben mit einem fiktiven Inhalt aus. Das Gericht stellt fest, dass auf diese Weise die Anwendungsbeobachtungen objektiv ohne wissenschaftlichen Wert waren. Durch die dennoch erfolgte Annahme der Gegenleistung (Notebook) habe sich die Ärztin wegen Bestechlichkeit im wirtschaftlichen Verkehr strafbar gemacht. Dies erstaunt etwas, da in diesem Fall die Ausgangsvereinbarung(Anwendungsbeobachtungen gegen Notebook) nicht beanstandet wurde; § 299 StGB setzt aber gerade eine „Unrechtsvereinbarung“ voraus, nach welcher der Ärztin oder dem Arzt ein Vorteil gewährt und im Gegenzug der Bestechende bei dem Bezug von Waren bzw. Leistungen bevorzugt werden soll. Das Gericht geht trotz des Fehlens einer solchen ausdrücklichen Vereinbarung ohne Not davon aus, dass die Ärztin und das Pharmaunternehmen schlüssig vereinbart haben, dass das Notebook als Gegenleistung für ein dem Unternehmen entsprechend gesonnenes Verordnungsverhalten der Ärztin gewährt werde. Damit bewahrheitet sich die oben dargestellte Gefahr: Indizien für eine Bestechungsabsprache genügen bereits für eine Verurteilung wegen Bestechlichkeit. Fazit: Bei der Teilnahme an Anwendungsbeobachtungen ist künftig generell Vorsicht geboten. Es sollte in jedem Falle darauf geachtet werden, dem durchführenden Unternehmen Beobachtungsergebnisse von objektivem Wert zu liefern. Darüber hinaus muss die seitens des Unternehmens gewährte Gegenleistung in einem angemessenen Verhältnis zu den gelieferten Beobachtungsergebnissen stehen bzw. darf darüber nicht offensichtlich hinausgehen. Eine gedankenlose Teilnahme an derartigen Anwendungsbeoachtungen kann künftig erhebliche Konsequenzen, insbesondere strafrechtlicher Art, nach sich ziehen. 3. Strengere Rechtslage bei der Empfehlung von Leistungserbringern Kaum weniger bedeutend fällt das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 13.01.2011 zu ärztlichen Empfehlungen aus. In diesem Fall hatte ein HNO- Arzt regelmäßig Patienten zur Hörgeräteversorgung an ein bestimmtes Unternehmen verwiesen, welches er mit der dortigen besonderen Versorgungsqualität begründete. Eine örtlich ansässige Hörgeräteakustiermeisterin nahm den Arzt wegen Verstoßes gegen die ärztliche Berufsordnung (sowie dadurch indizierten Wettbewerbsverstoß) in Anspruch. Der Bundesgerichtshof hatte als Revisionsinstanz darüber zu entscheiden; im Ergebnis wurde die Rechtssache unter bemerkenswerten rechtlichen Ausführungen an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Der Bundesgerichtshof führt aus, dass es berufsrechtswidrig sei, Patienten an einen Leistungserbringer ohne hinreichenden sachlichen Grund zu verweisen. Dies klingt zunächst nicht neu, da § 34 Abs. 5 der Berufsordnung eine solche Regelung bereits enthält: „Ärztinnen und Ärzten ist nicht gestattet, Patientinnen und Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Apotheken, Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen zu verweisen.“ Neu ist jedoch die Strenge der Handhabung dieser Regel: § 34 Abs. 5 der Berufsordnung schütze die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten in Bezug auf Gesundheitsdienstleister. Ärztinnen und Ärzte dürften deshalb, so der Bundesgerichtshof, von sich aus Empfehlungen von Leistungserbringern oder gar generelle Verweisungen nicht vornehmen. Ein „hinreichender Grund“ im Sinne des § 34 Abs. 5 der Berufsordung und damit eine Ausnahme sei lediglich in dem Fall erlaubt, dass der Patient selbst um eine Empfehlung bittet. Fragt der Patient explizit nach dem kostengünstigsten Anbieter, darf ärztlich auch ein solcher empfohlen werden, insofern der Empfehlung nachprüfbare und aussagefähige Erfahrungen des Arztes zu Grunde liegen. Die Qualität der Versorgung bei einem bestimmten Anbieter (positiv wie negativ), die arzt & recht in langjähriger vertrauensvoller Zusammenarbeit gewonnenen guten Erfahrungen, die allgemein hohe fachliche Kompetenz eines Anbieters und auch die Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Personen rechtfertigten eine Ausnahme nicht. In (seltenen) Einzelfällen könne eine Ausnahme gemacht werden, wenn die Verweisung an einen bestimmten Hilfsmittelanbieter aus Sicht des behandelnden Arztes aufgrund der speziellen Bedürfnisse des einzelnen Patienten besondere Vorteile in der Versorgungsqualität biete. Eine Empfehlung liege nach Auffassung des Bundesgerichtshofes zudem bereits durch das Aushängen von Plakaten sowie dem Zur-Verfügung-Stellen von Flyern, Visitenkarten und Gutscheinen vor. Diese Entscheidung des obersten deutschen Zivilgerichts sollte durch die Ärztinnen und Ärzte ernst genommen und die ärztliche Alltagstätigkeit ggf. auf Änderungsbedarf hin überprüft werden. Dies ist auch deshalb notwendig, da die neue Rechtslage konkurrierenden Gesundheitsdienstleistern die Möglichkeit bietet, wettbewerbsrechtlich gegen die diese Regeln nicht einhaltenden Ärztinnen und Ärzte vorzugehen sowie Schadenersatz zu fordern, wie der dargestellte Fall zeigt. Fazit: Aufgrund der geänderten Rechtsprechung zu § 34 Abs. 5 der Berufsordnung sollte künftig beachtet werden, dass a) Empfehlungen und generelle Verweisungen an Leistungserbringer (so allerdings auch schon bisher) grundsätzlich verboten sind, b) Ausnahmen hiervon nur bei eigener Nachfrage des Patienten sowie in Einzelfällen bei Vorliegen besonderer Patientenbedürfnisse zulässig sind, c) Plakate, Flyer, Visitenkarten u. ä. bereits als Empfehlung anzusehen sind. Für Nachfragen zu diesen wichtigen Änderungen steht Ihnen wie immer die Rechtsabteilung der Landesärztekammer zur Verfügung. n Dr. jur. Daniel Sobotta Brandenburgisches Ärzteblatt 10 •2011 | 15
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