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14 CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA
contenidas en cláusulas generales de
contratación (28) o contratos por adhesión
(29) sólo es exigible a las partes, siempre
que dicho convenio haya sido conocido
o conocible por la contraparte (parte
que se adhiere a las condiciones impuestas)
usando la diligencia ordinaria.
El citado artículo establece los supuestos
en los cuales se presume que el convenio
arbitral era conocible (30).
El convenio arbitral puede pactarse
como parte integrante del contrato (por
ejemplo, como una cláusula del contrato)
o como un acuerdo independiente. Las
partes tienen la libertad de pactar el convenio
arbitral al tiempo de celebrar el contrato
e insertarlo como una cláusula o pactarlo
con posterioridad, exista o no conflicto
entre las partes.
Es importante tener en cuenta que
debemos ser cuidadosos al pactar cláusu-
las arbitrales, pues de su correcta estipulación
dependerá el adecuado desarrollo
del procedimiento arbitral. No debemos
permitir que se conviertan en cláusulas
de media noche (midnigth clauses) o en
cláusulas de estilo, caracterizadas porque
se copian y pegan de un contrato a otro,
como si de formatos predeterminados se
tratara. Las bondades que proporciona el
arbitraje pueden verse seriamente mermadas
por la presencia de la presencia
de las denominadas “cláusulas arbitrales
patológicas”, esto es, cláusulas que adolecen
de defectos que, a la postre, obstaculizan
el normal desenvolvimiento del
proceso arbitral. Así por ejemplo, es patológica
la cláusula que posee un contenido
ambiguo o de difícil comprensión,
expresado en deficiencias de redacción
o acuerdo de las partes y, debido a ello,
impide que el procedimiento arbitral se
desarrolle con normalidad (31).
(28) Según lo prescribe el artículo 1392 del Código Civil, las cláusulas generales de contratación son un conjunto
de cláusulas o condiciones redactadas de forma previa y unilateral por una persona, natural o jurídica,
con la finalidad de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares,
con elementos propios de ellos. Se caracterizan por: a) la predisposición o preformulación; b) la generalidad;
c) la uniformidad; d) la abstracción; y, e) la inmutabilidad (SOTO COAGUILA, Carlos Alberto, Transformación
del Derecho de Contratos, Grijley, Lima, 2005, p. 49-50).
(29) Los contratos por adhesión son aquellos en los que una parte contratante, colocada en la alternativa de
aceptar o rechazar la celebración de un contrato, acepta íntegramente las condiciones fijadas por la otra
parte. Se caracterizan por: a) la unilateralidad, pues sólo una de las partes establece las estipulaciones
del contrato; y, b) la adhesión en bloque, que coloca a la otra parte en la alternativa inmodificable de la
aceptación o el rechazo íntegro de la oferta (SOTO COAGUILA, Transformación del Derecho de Contratos,
cit., pp. 48-49).
(30) El artículo 11 de la LGA, establece que se presumirá, sin admitir prueba en contrario, que el convenio
arbitral era conocible si cumple con alguno de los siguientes supuestos:
1. Fue puesto a conocimiento del público mediante adecuada publicidad.
2. Si las condiciones generales que incluyen el convenio arbitral se hallan insertas en el cuerpo del
contrato principal y este último es por escrito y está firmada por ambas partes.
3. Si las condiciones generales, a pesar de no estar reproducidas en el cuerpo del contrato principal,
están reproducidas en el reverso del documento y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del
contrato principal y éste es por escrito y firmado por la otra parte.
4. Si el convenio arbitral se encuentra incluido en condiciones estándares separadas del documento
principal, pero se hace referencia en el cuerpo del contrato principal a la existencia del arbitraje y este
es por escrito y firmado por la otra parte.
(31) SOTO COAGUILA, Carlos A., “Cláusulas arbitrales patológicas: no al copy-paste”, en: Revista Legal Columnas,
Lima, Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Luna-Victoria Abogados, Julio-Agosto 2007, Nº 148, pp. 26-27.