ANALISIS16Dra. Lic. Romina Maderni PittalugaDepto. Asesoramiento Tributario y LegalNueva regulación en materiade defensa a la competencia:Se nominan prácticas anti-competitivas per se y se creanuevo procedimiento previo a las concentraciones económicas.LA LEY MADRE EN MATERIA DE PROMOCIÓN Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA ES LA LEYN°18.159, CUYO OBJETIVO TAL Y COMO SE INDICA EN SU ARTÍCULO 1° ES:“… FOMENTAR EL BIENESTAR DE LOS ACTUALES Y FUTUROS CONSUMIDORES Y USUARIOS ATRAVÉS DE LA PROMOCIÓN Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA, EL ESTÍMULO A LA EFICIENCIAECONÓMICA Y LA LIBERTAD E IGUALDAD DE CONDICIONES DE ACCESO DE EMPRESAS YPRODUCTOS A LOS MERCADOS”.
En setiembre de 2019 se sancionó la Ley19.833 que modificó algunos artículos dedicha ley, incluyendo importantes cambiosen materia de prácticas anticompetitivas yen cuanto a la posibilidad de realizar concentracioneseconómicas así como nuevasfacultades otorgadas al organismo de aplicación(la Comisión de Promoción y Defensade la Competencia) que debe fiscalizar elcumplimiento de la normativa.Las modificaciones antes mencionadasrealizadas a la Ley 18.159 llevaron a que suDecreto reglamentario 404/007 no estuvieraacorde con las nuevas inclusiones,por lo que el 15 de julio de 2020 se aprobóel Decreto 194/020 (publicado en el DiarioOficial el pasado 21 de julio) modificativodel Decreto 404/007 alineándolo con lasdefiniciones y montos establecidos por laLey 19.833.Este Decreto reitera la nómina actualizadade prácticas anticompetitivas previstasen la ley reglamentada e incluye los nuevosprocesos de autorización de concentracioneseconómicas y la posibilidad de aplicarsanciones por parte de la Comisión en casode incumplimientos.Objetivación en la valoraciónde las prácticas anticompetitivasRecordemos que la Ley N° 18.159, quedata del año 2007, reguló determinadasprácticas anticompetitivas entendidas éstascomo acciones de las empresas con el fin deimpedir que otras empresas compitan libremente,lo que es pacíficamente aceptado queperjudica a los consumidores y a la sociedaden general ya que, como consecuencia,dispondrán de menos cantidad, diversidady calidad de ofertas o de mayores preciosque los que hubiera habido si todos los proveedoreshubieran competido libremente.Estas prácticas están prohibidas por leyen tanto impliquen el abuso de posicióndominante o tengan por efecto u objeto, restringir,limitar, obstaculizar, distorsionar oimpedir la competencia actual o futura en elmercado relevante en el que operen las empresasy siempre y cuando dichas prácticasno constituyan una prerrogativa dada porley o que a criterio del órgano de aplicacióndichas prácticas sean admitidas tomandocomo pautas de valoración las ganancias deeficiencia económica, unidades económicasy/o empresas involucradas, la posibilidadde obtener las mismas a través de formasalternativas y el beneficio que se traslade alos consumidores, según lo dispuesto en elartículo 2 de la Ley 18.159.La Ley 19.833 y ahora también el decretoreglamentario, mantiene el listado originalde carácter meramente enunciativo dedeterminadas prácticas prohibidas, salvoen lo que refiere a la práctica de coordinarla presentación o abstención a licitacioneso concursos de precios, públicos o privados(que es eliminada como práctica anticompetitiva)mencionando las siguientes conductas:A. Concertar o imponer directa oindirectamente precios de comprao venta u otras condiciones de transacción.B. Limitar o restringir la producción, ladistribución y el desarrollo tecnológicode bienes, servicios o factoresproductivos, en perjuicio de competidoreso de consumidores.C. Aplicar a terceros condicionesdesiguales en el caso de prestacionesequivalentes, colocándolos así endesventaja importante frente a lacompetencia.D. Subordinar la celebración de contratosa la aceptación de obligacionescomplementarias o suplementariasque, por su propia naturaleza o porlos usos comerciales, no tengan relacióncon el objeto de esos contratos.E. Impedir el acceso de competidores ainfraestructuras que sean esencialespara la producción, distribución ocomercialización de bienes, servicioso factores productivos.F. Obstaculizar el acceso al mercado depotenciales entrantes al mismo.G. Establecer zonas o actividades dondealguno o algunos de los agenteseconómicos operen en forma exclusiva,absteniéndose los restantes deoperar en la misma.H. Rechazar injustificadamente laventa de bienes o la prestación deservicios.I. Las mismas prácticas enunciadas,cuando sean resueltas a través deasociaciones o gremiales de agenteseconómicos.Los cambios en relación con la anteriorenunciación son cambios tendientes aobjetivar las causales. ¿A qué nos referimos?Se eliminan en distintas prácticas lasreferencias a elementos subjetivos comola justificación que podrían esgrimir lasempresas que incurren en las conductas.Así, por ejemplo, en lo referido a la aplicaciónde condiciones desiguales, la normaanterior aludía a una aplicación “injustificada”,otro ejemplo en el mismo sentido esla obstaculización del acceso al mercado deotras empresas (antes se requería que dichaconducta fuera injustificada).Atento al tenor actual del decreto aefectos de evaluar la anticompetitividad dealguna de las conductas, los motivos justificantesno tendrían peso.A efectos de saber si los sujetos seencuentran violando los principios de librecompetencia y cuyas acciones encuadrandentro de los artículos 2, 4 y 4 bis de lacitada Ley se deberá establecer por el Organismofiscalizador el mercado relevante y laposición dominante que puedan tener uno ovarios actores dentro del mercado.El mercado relevante es el mercado en elque se está desarrollando la actividad, y sedetermina identificando y evaluando el ámbitogeográfico del mercado, la existencia deproductos sustitutos y el poder de mercadode las empresas en cuestión, entre otros.La posición dominante de un actor esla posibilidad de afectar sustancialmentelas condiciones de un mercado por su solaactuación, prescindiendo de la conducta decompetidores, compradores y vendedores.El abuso de esta posición dominantepodría atentar contra el bienestar social,afectando el mercado y la libre competenciallevando al actor a obtener ventajas y causarperjuicios a otros competidores.Establecimiento de prácticasanticompetitivas “per se”Luego de enunciar las prácticas prohibidasen tanto den los supuestos del artículo2 de la Ley 18.159 (mencionados arriba ennegritas), la Ley 19.833 incluye un apartadoBIS al artículo 4 de la ley madre, lo que sereproduce ahora en el nuevo decreto paraaggiornar el decreto reglamentario. Es asíque se introduce un apartado BIS al artículo5 del Decreto N° 404/007 previendo quealgunas prácticas, conductas o recomendacionesconcertadas entre competidoresse declaran expresamente prohibidas, sincondicionarlas a nada más, esto es, “perse” (verificada la conducta por parte de lasempresas, se incurre en la práctica prohibiday punible).Dichas prácticas son las siguientes:A. Establecer, de forma directa o indirecta,precios u otras condicionescomerciales o de servicio.B. Establecer la obligación de producir,procesar, distribuir o comercializarsolo una cantidad restringida olimitada de bienes o la prestación deun número, volumen o frecuenciarestringido o limitado de servicios.17
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