Revista 184 en web

En setiembre de 2019 se sancionó la Ley
19.833 que modificó algunos artículos de
dicha ley, incluyendo importantes cambios
en materia de prácticas anticompetitivas y
en cuanto a la posibilidad de realizar concentraciones
económicas así como nuevas
facultades otorgadas al organismo de aplicación
(la Comisión de Promoción y Defensa
de la Competencia) que debe fiscalizar el
cumplimiento de la normativa.
Las modificaciones antes mencionadas
realizadas a la Ley 18.159 llevaron a que su
Decreto reglamentario 404/007 no estuviera
acorde con las nuevas inclusiones,
por lo que el 15 de julio de 2020 se aprobó
el Decreto 194/020 (publicado en el Diario
Oficial el pasado 21 de julio) modificativo
del Decreto 404/007 alineándolo con las
definiciones y montos establecidos por la
Ley 19.833.
Este Decreto reitera la nómina actualizada
de prácticas anticompetitivas previstas
en la ley reglamentada e incluye los nuevos
procesos de autorización de concentraciones
económicas y la posibilidad de aplicar
sanciones por parte de la Comisión en caso
de incumplimientos.
Objetivación en la valoración
de las prácticas anticompetitivas
Recordemos que la Ley N° 18.159, que
data del año 2007, reguló determinadas
prácticas anticompetitivas entendidas éstas
como acciones de las empresas con el fin de
impedir que otras empresas compitan libremente,
lo que es pacíficamente aceptado que
perjudica a los consumidores y a la sociedad
en general ya que, como consecuencia,
dispondrán de menos cantidad, diversidad
y calidad de ofertas o de mayores precios
que los que hubiera habido si todos los proveedores
hubieran competido libremente.
Estas prácticas están prohibidas por ley
en tanto impliquen el abuso de posición
dominante o tengan por efecto u objeto, restringir,
limitar, obstaculizar, distorsionar o
impedir la competencia actual o futura en el
mercado relevante en el que operen las empresas
y siempre y cuando dichas prácticas
no constituyan una prerrogativa dada por
ley o que a criterio del órgano de aplicación
dichas prácticas sean admitidas tomando
como pautas de valoración las ganancias de
eficiencia económica, unidades económicas
y/o empresas involucradas, la posibilidad
de obtener las mismas a través de formas
alternativas y el beneficio que se traslade a
los consumidores, según lo dispuesto en el
artículo 2 de la Ley 18.159.
La Ley 19.833 y ahora también el decreto
reglamentario, mantiene el listado original
de carácter meramente enunciativo de
determinadas prácticas prohibidas, salvo
en lo que refiere a la práctica de coordinar
la presentación o abstención a licitaciones
o concursos de precios, públicos o privados
(que es eliminada como práctica anticompetitiva)
mencionando las siguientes conductas:
A. Concertar o imponer directa o
indirectamente precios de compra
o venta u otras condiciones de transacción.
B. Limitar o restringir la producción, la
distribución y el desarrollo tecnológico
de bienes, servicios o factores
productivos, en perjuicio de competidores
o de consumidores.
C. Aplicar a terceros condiciones
desiguales en el caso de prestaciones
equivalentes, colocándolos así en
desventaja importante frente a la
competencia.
D. Subordinar la celebración de contratos
a la aceptación de obligaciones
complementarias o suplementarias
que, por su propia naturaleza o por
los usos comerciales, no tengan relación
con el objeto de esos contratos.
E. Impedir el acceso de competidores a
infraestructuras que sean esenciales
para la producción, distribución o
comercialización de bienes, servicios
o factores productivos.
F. Obstaculizar el acceso al mercado de
potenciales entrantes al mismo.
G. Establecer zonas o actividades donde
alguno o algunos de los agentes
económicos operen en forma exclusiva,
absteniéndose los restantes de
operar en la misma.
H. Rechazar injustificadamente la
venta de bienes o la prestación de
servicios.
I. Las mismas prácticas enunciadas,
cuando sean resueltas a través de
asociaciones o gremiales de agentes
económicos.
Los cambios en relación con la anterior
enunciación son cambios tendientes a
objetivar las causales. ¿A qué nos referimos?
Se eliminan en distintas prácticas las
referencias a elementos subjetivos como
la justificación que podrían esgrimir las
empresas que incurren en las conductas.
Así, por ejemplo, en lo referido a la aplicación
de condiciones desiguales, la norma
anterior aludía a una aplicación “injustificada”,
otro ejemplo en el mismo sentido es
la obstaculización del acceso al mercado de
otras empresas (antes se requería que dicha
conducta fuera injustificada).
Atento al tenor actual del decreto a
efectos de evaluar la anticompetitividad de
alguna de las conductas, los motivos justificantes
no tendrían peso.
A efectos de saber si los sujetos se
encuentran violando los principios de libre
competencia y cuyas acciones encuadran
dentro de los artículos 2, 4 y 4 bis de la
citada Ley se deberá establecer por el Organismo
fiscalizador el mercado relevante y la
posición dominante que puedan tener uno o
varios actores dentro del mercado.
El mercado relevante es el mercado en el
que se está desarrollando la actividad, y se
determina identificando y evaluando el ámbito
geográfico del mercado, la existencia de
productos sustitutos y el poder de mercado
de las empresas en cuestión, entre otros.
La posición dominante de un actor es
la posibilidad de afectar sustancialmente
las condiciones de un mercado por su sola
actuación, prescindiendo de la conducta de
competidores, compradores y vendedores.
El abuso de esta posición dominante
podría atentar contra el bienestar social,
afectando el mercado y la libre competencia
llevando al actor a obtener ventajas y causar
perjuicios a otros competidores.
Establecimiento de prácticas
anticompetitivas “per se”
Luego de enunciar las prácticas prohibidas
en tanto den los supuestos del artículo
2 de la Ley 18.159 (mencionados arriba en
negritas), la Ley 19.833 incluye un apartado
BIS al artículo 4 de la ley madre, lo que se
reproduce ahora en el nuevo decreto para
aggiornar el decreto reglamentario. Es así
que se introduce un apartado BIS al artículo
5 del Decreto N° 404/007 previendo que
algunas prácticas, conductas o recomendaciones
concertadas entre competidores
se declaran expresamente prohibidas, sin
condicionarlas a nada más, esto es, “per
se” (verificada la conducta por parte de las
empresas, se incurre en la práctica prohibida
y punible).
Dichas prácticas son las siguientes:
A. Establecer, de forma directa o indirecta,
precios u otras condiciones
comerciales o de servicio.
B. Establecer la obligación de producir,
procesar, distribuir o comercializar
solo una cantidad restringida o
limitada de bienes o la prestación de
un número, volumen o frecuencia
restringido o limitado de servicios.
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