Laudonio A., Rastrellamento di azioni, delisting ed ... - Diritto Bancario

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la “valenza essenzialmente promozionale e educativa” ed il “significato essenzialmente (15) (16) eticizzante” o moralizzatore della sanzione penale (ed oggi anche amministrativa) dell’abuso di informazioni privilegiate. Peggio ancora, continua a delinearsi il grave rischio di confusione tra fini ed oggetto della tutela penale (17) precisamente perché la fattispecie in questione non trasmette una chiara definizione del disvalore di varie condotte che - benché qualificate unitariamente come “abuso” e nonostante la discontinuità testuale rispetto alle previsioni della l. 157/1991 - si concretizzano sostanzialmente in violazioni di diversi obblighi di astensione in presenza della consapevolezza della natura delle informazioni sfruttate, né identifica il rapporto che essa abbia con interessi individuali meritevoli di tutela o con beni giuridici nettamente individuati. L’incapacità di delineare con sufficiente precisione i valori protetti dalle comminatorie sugli abusi di informazioni privilegiate rispecchia una questione assiologica tuttora irrisolta da parte del legislatore europeo e nazionale, la quale, a sua volta, condiziona severamente l’interpretazione e l’applicazione dei precetti proprio in un settore che richiederebbe il più alto grado di chiarezza (18) . La scelta emerge che la soppressione di ogni riferimento alla consapevolezza nella direttiva non è volto tanto a creare una sorta di automatismo sanzionatorio, bensì alla diversa finalità di consentire a ciascuno stato di articolare discrezionalmente la fattispecie punitiva per quanto concerne l’elemento psicologico. (14) Non è neppure mancato chi ha enfatizzato ulteriormente la funzione persuasiva della norma penale, definendola come una “«norma-manifesto», volta a convincere i risparmiatori del fatto che il mercato mobiliare è un mercato «pulito» e nel quale le contrattazioni avvengono «lealmente»”: COSTI, Il mercato (nt. 8), 262; COSTI, ENRIQUES (nt. 1), 230. (15) Ha così condivisibilmente caratterizzato la scelta punitiva effettuata dal legislatore italiano FLICK (nt. 4), 980, 983 ss. (a 984 per i virgolettati). V. anche ZANNOTTI (nt. 1), 15 ss., 404; BARTALENA, Insider trading, in Dig. disc. priv., sez. comm., VII (nt. 1), 403 s.; MUSCO (nt. 1), 333 s.; SEMINARA, Insider trading (nt. 1), 135 ss., 354 ss., con particolare attenzione all’“intrinseca immoralità” dell’insider trading ed all’esigenza di evitare un “approccio esclusivamente moralistico” al momento della sua criminalizzazione per non “innescare pericolosi meccanismi di equiparazione, sul piano normativo, delle ipotesi più eterogenee”. Sul punto merita di essere riportata pure l’avveduta opinione di M. ROMANO, Il diritto penale e la borsa, in Giur. comm., 1978, I, 716, il quale ritenne “un più alto grado di uguaglianza tra tutti gli operatori che si presentano sul mercato borsistico un fattore piuttosto importante, non idoneo certo a richiamare in modo diretto ed immediato l’investitore, sì però a allontanare col tempo una delle cause della sua diffidenza e a creare un costume di maggiore interesse e risposta all’appello da parte del risparmiatore”. (16) Su questo aspetto, si vedano le pionieristiche riflessioni di PEDRAZZI, Problemi di tecnica legislativa, in Comportamenti economici e legislazione penale, a cura di Pedrazzi e Coco, Milano, 1979, 32 ss.. (17) Così, lucidamente, SGUBBI, TRIPODI (nt. 1), 3; IID., FONDAROLI (nt. 1), 30; AS. DI AMATO, Gli abusi di mercato (nt. 1), 92; MUSCO (nt. 1), 334 s.; BRICOLA, Profili penali della disciplina del mercato finanziario, in questa Rivista, 1990, I, 51 ss.; SEMINARA, Insider trading (nt. 1), 87 s., 354 ss.. (18) Calzanti si rivelano le riflessioni di carattere generale svolte da DENOZZA, Norme, principi e clausole generali nel diritto commerciale: un’analisi funzionale, relazione presentata a Roma il 16 luglio 2010 per introdurre il convegno “Le clausole generali nel diritto commerciale e industriale” (svoltosi a Roma, 11 e 12 febbraio 2011), reperibile sul sito http://www.orizzontideldirittocommerciale.net, 7: “A me sembra che esista anche un problema che attiene invece al livello di precisione raggiunto nella determinazione delle valutazioni, cioè, in sostanza, degli interessi da proteggere. In questo secondo ambito il problema appare ancora più articolato e complesso, perché non credo si riproduca qui quel chiaro accoppiamento tra tipi di fattispecie e tipi di regole (chiare definizioni-rules / elementi di incertezza-standards) [...]. Voglio dire, cioè, che quando è in gioco la definizione non dei fatti ma delle 14
sanzionatoria così si ammanta, nella sua genericità, di svariate funzioni, tra cui, principalmente, quella di adeguare i comportamenti degli investitori ad un paradigma evidentemente “imperfetto” e di legittimare una certa deontologia del mercato finanziario, mentre passa in secondo piano l’esigenza di reprimere azioni che immediatamente manifestino un intrinseco contenuto lesivo sul piano patrimoniale (di difficilissima individuazione e quantificazione per l’insider trading, come testimoniato dalla mole dell’impegno che la dottrina, specialmente civilistica, ha profuso al riguardo (19) ) oppure presentino elementi di pericolosità, anche solo presunta (20) . valutazioni e degli interessi da proteggere, non è affatto detto che valutazioni chiaramente definite si traducano in rules mentre vaghezze e ambiguità si traducano in standards. Può darsi che questa seconda ipotesi (ambiguità nella definizione degli interessi protetti) richieda invece il ricorso ad analitici sistemi di rules”. Proprio quest’ultimo sembra essere il caso della repressione dei vari fenomeni di insider trading, ove, ad un’incerta, se non carente, individuazione del bene giuridico tutelato, si accompagna un profluvio di regole minuziose, volte, tra l’altro, anche a circoscrivere la potenzialità espansiva della sanzione individuando una serie di condotte scriminate o indicandone altre come sospette (v. artt. 7 e 8 dir. 2003/6/CE, artt. 4 e 5 dir. 2003/124/CE, reg. CE 2273/2003, art. 183 TUF, artt. 34-septies e 144-bis reg. emittenti, com. CONSOB, 29 novembre 2005, n. DME/5078692; del. CONSOB, 19 marzo 2009, n. 16839; com. CONSOB, 30 aprile 2010, n. DME/10039224, nonché i punti 56 - 60 della sent. CGUE, 23 dicembre 2009, C-45/08), il che mette in luce i rapporti con una serie di altri valori confliggenti, nonché, in senso più ampio, il potenziale delle ripercussioni dell’indeterminatezza che si registra intorno alle stesse fondamenta di tale edificio normativo. (19) Cfr. GALLI (nt. 1), 343 ss.; ALVISI, Abusi di mercato e tutele civili, in Contr. e impr. - Eur., 2007, 181 ss., 198 ss.; NAPOLEONI, Insider trading (nt. 1), 2242 s., ove per la formulazione di diverse proposte de lege ferenda, tra cui quella poi effettivamente concretizzatasi di attribuire alla CONSOB il diritto di richiedere il risarcimento dei danni all’insider; SGUBBI, Il risparmio (nt. 7), 347 s.; COSTI, ENRIQUES (nt. 1), loc. ult. cit.; PERRONE, Informazione al mercato e tutele dell’investitore, Milano, 2003, 171 ss., 204 ss.; BARTALENA, Insider trading, in Trattato Colombo-Portale (nt. 1), 226, 230 ss.; ID., L’abuso (nt. 1), 157 ss., 183 ss.; MACCABRUNI (nt. 1), 614 ss.; P.L. CARBONE (nt. 1), 184 ss., 208 ss., 333 ss.; CARRIERO, Asimmetrie informative e insider trading: prospettive civilistiche di tutela, in Dir. banc. merc. fin., 1995, I, 534 ss.; ID., Informazione, mercato (nt. 1), 183 ss.; ABBADESSA (nt. 1), 751 ss.; P.G. MARCHETTI, Profili privatistici dell’insider trading, AG. GAMBINO, La valutazione degli interessi protetti e le conseguenze giuridiche, e M. NUZZO, Insider trading e tutele civilistiche, in Il dovere di riservatezza (nt. 1), rispettivamente a 153 ss., 381 ss., 389 ss.; G. SANTORO, Insider trading: profili civilistici, in Contr. e impr., 1992, 663 ss.. Si vedano anche le acute riflessioni di SEMINARA, Insider trading (nt. 1), 328 ss., spec. 339 ss.. La complessità dei problemi di individuazione dei soggetti lesi, nonché del pregiudizio da loro sofferto, della sua natura e quantificazione sono testimoniati dalle poche e sofferte sentenza sinora pubblicate che abbiano concesso il risarcimento su domanda di un investitore danneggiato: Trib. Milano, 5 marzo 2008, cit. (ma se ne veda anche il parziale annullamento effettuato da Cass., 20 gennaio 2010, n. 8588, cit.); Trib. Milano, 14 febbraio 2004, in Foro it., 2004, I, 1581 ss., con nota di CARRIERO (a cui si rinvia per un critica concernente l’accertamento della sussistenza del nesso eziologico), nonché in Società, 2005, 110 ss., con nota di GIAVAZZI (ove per la sottolineatura che le particolari dinamiche del caso di specie abbiano influito sulla possibilità di raggiungere la condanna al risarcimento dei danni, rendendola per molti versi singolare e non ripetibile). Svariate sono state invece le pronunce in cui con varia argomentazione si è proceduto a liquidare un risarcimento alla CONSOB, da quando le è stato riconosciuto (con generale disapprovazione da parte della dottrina: v. supra, sub nt. 5) il potere di costituirsi parte civile nei procedimenti penali per insider trading (art. 187-undecies, comma 2°, TUF), ma tra tutte meritano di essere riportati alcuni condivisibili passaggi critici di Cass., 20 gennaio 2010, n. 8588, cit. (nella quale si rinvengono anche ampi riferimenti 15
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