Laudonio A., Rastrellamento di azioni, delisting ed ... - Diritto Bancario

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mercato finanziario (50) : la consistenza e l’istantaneità dei profitti - nonché la magnitudo degli eventuali pregiudizi a terzi ignari - che si possono ingiustamente (51) ricavare in tale ambiente operando in condizioni di ridotta o nulla esposizione al rischio grazie alle informazioni privilegiate ottenute possono rappresentare l’elemento chiave idoneo a soddisfare il principio di sussidiarietà, ed a giustificare così l’intervento sanzionatorio lì (ed esclusivamente lì) dove ogni altro rimedio civilistico preventivo o successivo risultava inidoneo a tutelare adeguatamente il risparmio (artt. 47 e 117, comma 2°, lett. e), Cost.). Tale criterio fornisce inoltre un’utile chiave di lettura del diverso e meno intenso disvalore dell’insider secondario che traspare oggi dal suo trattamento sanzionatorio: rispetto a quest’ultimo, infatti, manca la stabile prossimità che lega l’insider primario alla fonte dell’informazione privilegiata ed è perciò meno percepibile (se non del tutto ignoto) quale fosse l’originaria funzione d’uso della conoscenza ottenuta, cosicché l’uso “eterodosso” che ne può fare il tippee o il tuyautee risulta meritevole di una sanzione differente e ridotta rispetto a quello dell’“iniziato”. Anche per questo si crede che l’art. 187-bis, comma 4°, TUF menzioni la conoscenza o la conoscibilità in base all’ordinaria diligenza della natura privilegiata dell’informazione quali stati soggettivi rilevanti per l’applicabilità della sanzione amministrativa pecuniaria: mentre per gli insiders primari si può dire che il contatto istituzionale con le informazioni esclude in re ipsa l’ignoranza circa la loro natura (ed il loro scopo), per gli altri soggetti è necessario indagare le circostanze dell’apprendimento. Ed in fondo il fine di questo accertamento altro non è se non quello di verificare che il tippee o il tuyautee usando l’ordinaria diligenza avrebbero potuto almeno accorgersi della provenienza dell’informazione privilegiata da un insider, il che, muovendosi nell’ordine di idee qui accolto, implica la loro colpevole ignoranza in merito all’avvenuto distacco dell’informazione dalla sua iniziale funzione d’uso, quale che essa fosse stata. 4. Partendo dalla imprescindibile alterità dell’informazione privilegiata rispetto al patrimonio cognitivo dell’insider si è così creduto possibile scorgere un elemento in grado di gettare nuova luce sulla valutazione del profilo abusivo della condotta di costui: si tratta della conformità o meno dell’impiego dell’informazione rispetto alla sua funzione d’uso (già identificata con il bisogno o interesse altrui che lo sfruttamento dell’informazione privilegiata è strumentalmente diretto ad appagare). Questa ricostruzione si consolida grazie alle conferme che si possono ancora una volta evincere dalla trama nazionale e sovranazionale delle fonti che governano la materia. (50) Ciò testimonia la graduale ibridazione normativa delle finalità societarie ed imprenditoriali con gli interessi speculativi tipici dei mercati finanziari presagita da ANGELICI (nt. 8), 265. (51) O, se si preferisce, immeritatamente, scontando tuttavia quest’ultima connotazione uno sbilanciamento verso componenti valutative di carattere etico, che si possono comunque scongiurare adoperando il genere di verifica proposto. 26
In primo luogo, l’art. 2, par. 2, dir. 2003/6/CE (con disposizione sostanzialmente riproduttiva del suo predecessore contenuto nella dir. 89/592/CEE) stabilisce che i divieti operativi sanciti nel paragrafo precedente si applicano alle persone fisiche che prendono parte alla decisione di compiere un’operazione per conto di una persona giuridica. La scelta così effettuata nella direttiva non è priva di ripercussioni sull’ordinamento italiano, poiché il suo scopo è quello di circoscrivere la punibilità delle condotte di chi delibera di mettere in atto, esternandola, la volontà dell’organizzazione cui appartiene (52) : solo chi non opera nell’interesse dell’ente, bensì coltiva il proprio tornaconto, va soggetto a sanzione (53) . Proprio per la sua natura scriminante, questa previsione deve orientare l’interpretazione e l’applicazione delle pene previste nel nostro ordinamento in modo da tenere al riparo coloro che si inseriscono nella fase esecutiva del procedimento deliberativo societario in consonanza con la volontà dell’ente così come formata e manifestata secondo le prescrizioni legali e statutarie. A questa copertura, però, giustamente si sottraggono quegli usi dell’informazione privilegiata che, pur in sintonia con gli interessi dell’ente collettivo (ed anzi proprio in virtù di ciò o della realizzazione di un vantaggio), si traducono nella commissione di illeciti amministrativi ad esso ascrivibili - o “rimproverabili”, per adoperare la terminologia della relazione ministeriale di accompagnamento al d.lgs. 231/2001 - per tramite dei soggetti in posizione apicale o sottoposti all’altrui direzione o vigilanza enumerati nell’art. 187-quinquies, comma 1°, lett. a) e b), TUF (54) . (52) Sempre che essa sia lecita e legittima, naturalmente, poiché in caso contrario è doveroso per i componenti dell’organo competente rifiutarsi di darle seguito. Per altro verso, se decidessero ugualmente di eseguirla, allora essi resteranno personalmente responsabili per i danni arrecati al soggetto giuridico cui appartengono ed ai terzi e potranno essere inoltre revocati dal loro incarico. In proposito, v. per tutti ABBADESSA, La gestione dell’impresa nella società per azioni. Profili organizzativi, Milano, 1975, 61 ss.. (53) Concordi sul punto sono le osservazioni di SGUBBI, TRIPODI (nt. 1), 24; AMATI, Commento all’art. 184 TUF (nt. 5), 1050. Peraltro, già in merito all’art. 2, par. 2, dir. 89/592/CEE CASELLA, Alcune osservazioni in tema di «insider trading», in Giur. comm., 1989, I, 842, si pronunciava a favore di “limitare il divieto di operare al caso in cui l’insider (comprendendo nel termine anche i tippees) operi nell’interesse proprio o di un terzo, ma escludendo ogni divieto nel caso in cui agisca nella sua veste organica, nell’interesse della società”; nello stesso senso anche PEDRAZZI, Riflessioni (nt. 1), 1666, il quale puntualizza che “l’efficacia preclusiva della notizia di una deliberazione non ancora resa pubblica non si estende alla società interessata (meglio: a chiunque operi per suo conto)” (corsivo aggiunto). (54) Coerentemente con la logica che qui si segue, l’ente è viceversa esente dalla responsabilità amministrativa se riesce a fornire la prova della riferibilità delle operazioni ai soggetti nel cui interesse sono state svolte (arg. ex art. 187-quinquies, comma 3°, TUF): alla base dell’esonero da responsabilità vi è, cioè, ancora una volta lo sviamento di un’informazione dalle sue finalità per poter soddisfare interessi particolari e non imputabili all’ente nel suo insieme. Sulla responsabilità amministrativa dell’ente per il compimento di abusi di mercato, v. BRUNO, Commento all’art. 187-quinquies TUF, in Commentario T.U.F., a cura di Vella (nt. 1), 1819 ss.; FRATINI, Commento all’art. 187-quinquies TUF, in Il testo unico della finanza, a cura di Fratini e Gasparri, III (nt. 1), 2518 ss.; SANTI, La responsabilità delle “persone giuridiche” per illeciti penali e per illeciti amministrativi di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione di mercato, in questa Rivista, 2006, I, 81 ss.; SEMINARA, Disposizioni comuni (nt. 1), 13 ss.. Chiariscono il controverso rapporto tra l’art. 187-quinquies TUF, l’art. 25-sexies d.lgs. 231/2001 e l’art. 6, comma 3°, l. 689/1981 due pronunce giurisprudenziali in tema di manipolazione di mercato (Cass. S.U., 30 settembre 2009, n. 20936, in questa Rivista, 2010, II, 290 ss., con nota di VIGO, nonché in 27
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