Laudonio A., Rastrellamento di azioni, delisting ed ... - Diritto Bancario

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In sintesi, l’analisi condotta porta a maturare il convincimento che la disciplina degli abusi di informazioni privilegiate sia percorsa da una logica binaria valida tanto per le persone fisiche, quanto, mutatis mutandis, per i soggetti giuridici (59) e che questa logica possa essere espressa in questi termini: 1) non è antigiuridica ogni forma di sfruttamento dei propri propositi sul mercato finanziario quando essi siano leciti in partenza; 2) di “informazione privilegiata” si può parlare solo in presenza di un fenomeno trasmissivo di un dato precedentemente alieno alla sfera cognitiva del suo percettore (60) e lo sfruttamento che egli faccia di questo dato nel mercato non è abusivo nei limiti in cui risulta conforme alla sua originaria funzione d’uso (oltre ad essere corrispondentemente lecito nella misura in cui questa funzione d’uso lo sia). 5. Se si ritenesse di poter accogliere l’argomentazione appena svolta, allora si dovrebbe di conseguenza concludere che nel caso qui annotato la condotta posta in essere non può essere sussunta nella fattispecie di abuso di informazioni privilegiate, né, più in generale, si può formulare alcuna valutazione di antigiuridicità in merito ad essa, anche ad altro titolo: dalla ricostruzione della dinamica degli eventi operata nel provvedimento non si riesce infatti a desumere alcun indizio che faccia trapelare un pur vago intento delittuoso degli agenti (nell’accezione rilevante ai fini dell’art. 187-bis, comma 2°, TUF). Correlativamente, cadono anche i presupposti che consentono di comminare alla società Cremofin s.r.l. la sanzione prevista dall’art. 187-quinquies TUF. D’altro canto, l’impossibilità di riscontrare l’esistenza di un’informazione privilegiata nella vicenda in questione anche a seguito di un attento esame della concatenazione degli eventi precedenti il lancio dell’o.p.a. priva conseguentemente di fondamento ed utilità ogni interrogativo sulla sua precisione: anche considerando i fatti alla luce dei principi espressi dalla dir. 2004/25/CE, non vi era alcuna informazione da comunicare; invero, l’art. 3, par. 1, lett. e) della citata direttiva sancisce che “un offerente può annunciare un’offerta solo dopo essersi messo in condizione di poter far fronte pienamente ad ogni impegno di pagamento del corrispettivo in contanti, se questo è stato offerto [...]” ed una simile situazione non poteva certamente dirsi concretizzata prima del 30 marzo 2008, data in cui è stato sottoscritto il time sheet per il finanziamento dell’acquisto dei titoli. Sebbene tale accordo non presentasse la stessa efficacia vincolante di un contratto preliminare, né potesse essere equiparato giungere a ritenere punibile in violazione del principio nemo cogitationis poena patitur anche la sola ideazione del piano criminoso, che di per sé non può neppure aspirare ad essere configurata quale tentativo. (59) Per questi ultimi, come accennato poc’anzi trattando della norma dell’art. 187-quinquies, comma 3°, TUF (v. supra, sub nt. 54), deve notarsi il profilo differenziale consistente nell’inversione dell’onere probatorio resa possibile dalla loro estraneità alla portata applicativa del principio fondamentale di cui all’art. 27 Cost.. (60) A scanso di equivoci, si ribadisce ulteriormente che la trasmissione della notizia deve avvenire nell’ambito di una situazione di privilegiata prossimità - di natura istituzionale o anche professionale/lavorativa - tra la sua fonte e l’“iniziato” suscettibile di porre quest’ultimo in condizione di utilizzarla in una condizione di prevedibile insensibilità ai rischi e di ricavarne un profitto parassitario. 30
all’effettivo contratto di finanziamento (sopraggiunto solo il 16 aprile 2008), esso è stato comunque ritenuto idoneo ad integrare i presupposti materiali per la proposizione dell’o.p.a., comunicata conseguentemente al mercato il 31 marzo. Che il TAR si sia comunque occupato della precisione dell’informazione dandole priorità non restituisce attualità alla questione; come avvertito in premessa, la scansione della sentenza è dichiaratamente legata a quella dei ricorsi e se si può convenire in linea di principio con la soluzione che il giudice amministrativo ha comunque voluto dare sul punto (61) , probabilmente la pedissequa adesione alla sequenza degli argomenti delle difese dei ricorrenti non solo sacrifica un’esigenza di economia degli atti processuali, ma è altresì suscettibile di generare l’impressione che perfino in un caso di “insider di se stesso” (la cui stessa configurabilità si è fino ad ora motivatamente esclusa) bisogni intrattenersi ad esaminare i profili qualificanti di un’informazione che nei fatti manca. Un ultimo cenno merita d’essere fatto con riguardo agli effetti della sentenza della Corte costituzionale, 27 giugno 2012, n. 162 (62) , la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale per eccesso di delega degli artt. 133, comma 1°, lettera l), 135, comma 1°, lettera c), e 134, comma 1°, lettera c), d.lgs. 104/2010, nonché dell’art. 4, comma 1°, n. 19, dell’all. n. 4 del d.lgs. 104/2010 “nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con cognizione estesa al merito e alla competenza funzionale del TAR Lazio – sede di Roma, le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB)”. L’effetto abrogativo della pronuncia (peraltro “duplicato” dall’art. 1, comma 1°, lett. t), n. 1, e dall’art. 3, comma 1°, d.lgs. 160/2012, forse per ragioni di chiarezza nella formulazione del testo del codice del processo amministrativo) ha dato luogo, però, ad una situazione di evidente ed ingiustificata incoerenza nel sistema della tutela giurisdizionale verso i provvedimenti di applicazione delle sanzioni irrogati dalle autorità amministrative di regolazione e vigilanza nel settore del mercato finanziario (complessivamente inteso): per i soli provvedimenti emessi dalla CONSOB, invero, sembrerebbe tornare ad applicarsi in ragione della sua specialità la disciplina prevista nei commi dal quarto all’ottavo degli artt. 187-septies e 195 TUF (e non quella di carattere generale di cui all’art. 6 d.lgs. 150/2011). Per il futuro, quindi, la competenza a giudicare sulle impugnazioni dei provvedimenti sanzionatori della CONSOB parrebbe ristabilita in capo alla corte d’appello individuata in base ai criteri sequenzialmente applicabili definiti negli artt. 187-septies, comma 4° e 195, comma 4°, TUF (63) . Per quanto riguarda le altre autorità amministrative, invece, (61) Così come al riguardo sembra orientata anche la dottrina preferibile: GILOTTA, Trasparenza (nt. 8), 105 ss., nt. 37; SEMINARA, Disclose or abstain (nt. 1), 349 ss.; PEDERZINI, Commento all’art. 114 TUF (nt. 1), 980 ss.; CARRIÈRE (nt. 8), 345 ss., 363 ss.; SFAMENI (nt. 29), loc. ult. cit.. Sul rapporto tra disciplina delle informazioni privilegiate e o.p.a. nel vicenda qui trattata, v. LOMBARDO (nt. 1) 59 s.. (62) Per un commento critico alla sentenza ed altri approfondimenti, v. CLARICH, PISANESCHI, Le sanzioni amministrative della Consob nel “balletto” delle giurisdizioni: nota a Corte costituzionale 27 giugno 2012, n. 162, 2012, leggibile sul sito http://www.giustizia-amministrativa.it. (63) Non è peraltro difficile prevedere che si ripresenteranno i dubbi in merito all’individuazione della corte territorialmente competente già in precedenza sorti ed affrontati da dottrina e giurisprudenza in 31
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