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fornire uno spunto decisivo con riguardo a qualsiasi altro soggetto che si limiti a decidere di compiere certi atti o serie di atti. Piuttosto, pare il caso di sottolineare - come anche altri hanno fatto (25) - che della nozione di “informazione privilegiata” resta in ombra proprio il fulcro intorno a cui ruota sia la disciplina dell’informazione continua (artt. 114 ss. TUF), che quella repressiva degli abusi di mercato (artt. 184 ss. TUF), ossia il concetto stesso d’informazione, che nel tempo è stato sempre più arricchito con esiti discutibili di connotazioni e qualifiche, ma non è stato mai esplicitato. Dell’informazione in sé, quindi, in mancanza di qualsiasi definizione normativa, non sembra potersi rilevare uno scollamento rispetto alla sua accezione ordinaria: essa, in altri termini non può che consistere nel dato che interseca ed incrementa ab externo il patrimonio cognitivo di un soggetto (26) . È vero che tale “alienità” non è più letteralmente desumibile dal testo normativo vigente, in cui il riferimento all’ottenimento dell’informazione presente nell’abrogato art. 2, comma 1°, l. 157/1991 d’impresa” e, essendo naturalmente destinata alla diffusione sul mercato, non potrebbe essere liberamente disponibile per l’impresa interessata. Cfr. anche le diverse impostazioni di F. MUCCIARELLI, Speculazione (nt. 1), 113 ss.; CARRIERO, Informazione, mercato (nt. 1), 218 ss.; DI BRINA, Il divieto di insider trading, in Il dovere di riservatezza (nt. 1), 433 ss.; SEMINARA, Insider trading (nt. 1), 178 ss., spec. 181 ss.. (25) V. F. MUCCIARELLI, Commento all’art. 184 TUF (nt. 1), 2325 ss.; SGUBBI, TRIPODI (nt. 1), 22 ss.; IID., FONDAROLI (nt. 1), 46 ss.; NAPOLEONI, voce Insider trading (nt. 1), 583, anche se con accenti critici; TRIPODI (nt. 1), 2531, 2538 ss.; DI BRINA (nt. 24), 430 ss., 442 ss.. (26) Non pare quindi che le correnti di pensiero per cui l’informazione va identificata in una “trasmissione intersoggettiva” (L. DI BRINA (nt. 24), 430) o che identificano il suo aspetto rilevante nell’estraneità del dato al patrimonio conoscitivo del percettore (F. MUCCIARELLI, Commento all’art. 184 TUF (nt. 1), 2326) siano alternative ed inconciliabili: entrambe sembrano piuttosto frutto dell’osservazione da diversi punti di vista del medesimo fenomeno e si crede che possano essere utilmente inscritte nella definizione che si è suggerito nel testo. Diversamente, TRIPODI (nt. 1), 2540 s., il quale, rielaborando alcune riflessioni di Seminara (ID., Insider trading e gruppi di società, in Riv. pen., 1998, 546, in cui si sostiene che la società che abbia maturato un proposito operativo possa incontrare dei limiti nella sua messa in atto, in quanto ove tale intenzione debba essere oggetto di comunicazione alla CONSOB, essa, per così dire, si “oggettivizza” acquisendo la natura di informazione, in ragione della sua alterità rispetto alla sua fonte originaria, e fa così insorgere temporaneamente in capo alla società i divieti operativi previsti; ID., Disclose or abstain (nt. 1), 348 s., nt. 33) giunge ad esiti che non pare di poter condividere e dei quali egli stesso sembra ammettere l’artificiosità: “Quando il dato interno si «oggettiva» in virtù di un processo di «esternazione», realizzato attraverso l’atto comunicativo, può considerarsi «finzionisticamente» soddisfatto il requisito della diversità tra la fonte dell’informazione ed il soggetto che la utilizza, in quanto costui, una volta comunicata ad altri la notizia prodotta, utilizzerà la medesima come qualsiasi altro dato conoscitivo esterno rispetto a sé” (corsivo aggiunto). In particolare, si crede che esso sia viziato dall’esempio prescelto per la sua dimostrazione, ovvero quello di un amministratore apprezzato dal mercato che decide di dimettersi e vende i propri titoli prima di comunicare la propria volontà alla società d’appartenenza allo scopo di evitare il ribasso delle quotazioni. Se tuttavia egli rende note ad un collega la sua intenzione di dimettersi, l’informazione privilegiata ed il relativo apparato di divieti e sanzioni si possono profilare, casomai, per quest’ultimo, né si coglie perché al primo dovrebbe “di rimbalzo” risultare inibita la vendita delle proprie azioni, a meno che, come si vedrà (infra, sub par. 4), tale complessiva operazione non costituisca il momento preparatorio o esecutivo di una più articolata attività delittuosa. 18
(27) è stato espunto, ma ciò non impedisce di dedurne la rilevanza da molteplici altri indici logici, testuali e sistematici. Sul primo versante, senza potersi dare spazio ad una divagazione filosofica al riguardo, affermare che ciò che una persona intende fare rappresenti per essa un’informazione equivarrebbe a scindere artificiosamente sul piano giuridico il momento volitivo da quello puramente conoscitivo in una rincorsa degna d’un paradosso eleatico. Un’autonoma determinazione interna di acquisto o di vendita di strumenti finanziari, anche se derivante dalle superiori capacità di analisi del suo ideatore, non costituisce, però, in capo a lui una posizione di vantaggio informativo che egli possa sfruttare indebitamente, né di per sé gli assicura di operare senza correre rischi sul mercato. Non solo, il coerente sviluppo dell’assunto che vorrebbe in tal modo completamente ed acriticamente compenetrate volontà ed informazione ai fini della disciplina punitiva analizzata può condurre a delle aporie nella misura in cui nessuno potrebbe più eseguire (o far eseguire) alcuna operazione frutto di una propria decisione(/informazione privilegiata), nota (ovviamente) a soltanto a se stesso (28) ; da diversa prospettiva, ciò potrebbe insidiosamente implicare l’obbligatorietà dell’intervento sanzionatorio per ogni operazione che generasse un sensibile scostamento nei corsi di un certo titolo: la mera realizzazione della condotta farebbe sempre presumere l’esistenza di una decisione/informazione a monte (29) , in maniera ancor più ampia ed indiscriminata di (27) In proposito rilevava GALGANO (nt. 1), 639, che “ciò che si «ottiene» è quanto in precedenza non si ha, cioè la conoscenza di eventi o propositi altrui”. Per un commento sull’irrilevanza dell’eliminazione nella norma vigente del participio “ottenuta”, presente nell’art. 2, comma 1°, l. 157/1991, v. SGUBBI, TRIPODI (nt. 1), 23 s.; TRIPODI (nt. 1), 2540. (28) Sul punto si considerino le riflessioni svolte intorno all’art. 2, comma 1°, l. 157/1991 da SEMINARA, Il reato di insider trading (nt. 5), 330: “La presunzione assoluta ivi statuita proibisce all’insider di operare sul mercato in quanto tale, cioè come detentore di un’informazione privilegiata, ma non quando [...] l’operazione di borsa rappresenti il mero effetto di una precedente decisione maturata sulla basa di una libera valutazione, sulla quale le informazioni privilegiate non hanno esercitato alcuna influenza”. (29) Quanto detto vale, si ribadisce, solo per quanto riguarda le persone fisiche, presentandosi invece problemi di natura evidentemente diversa se il discorso viene svolto in relazione a soggetti giuridici. In merito a questi ultimi, come noto, il procedimento formativo della volontà dell’ente si può scomporre in una sequenza complessa e variamente articolata di fasi prodromiche e preparatorie più o meno formalizzate e di deliberazioni conseguentemente assunte da organi con competenze e poteri eterogenei: ciascuno di questi momenti è potenzialmente suscettibile a sua volta di rappresentare un’informazione privilegiata (per non parlare delle difficoltà poste dalle operazioni che richiedono il perfezionamento di fattispecie a formazione progressiva: cfr. GILOTTA, Commento all’art. 114 TUF (nt. 8), 1161; SEMINARA, Disclose or abstain (nt. 1), 350 ss.; PEDERZINI, Commento all’art. 114 TUF (nt. 1), 980 ss.; CARRIÈRE (nt. 8), 338 ss.; SFAMENI, Commento all’art. 114 TUF, in La disciplina delle società quotate (nt. 1), 522 ss.; CARBONETTI (nt. 1), 1014 ss.; in giurisprudenza si deve segnalare la recente sentenza CGUE, 28 giugno 2012, C-19/11, disponibile sul sito http://curia.europa.eu, ove è affrontata la tematica della qualificabilità sub species di informazione privilegiata ai fini della comunicazione al pubblico delle fasi intermedie di una fattispecie a formazione progressiva). Inoltre, l’acquisizione e l’imputazione della conoscenza al loro interno sono situazioni che presentano aspetti problematici non risolvibili ricorrendo all’analogia con i principi concernenti le persone fisiche (sul punto si rinvia all’ampio studio di M. CAMPOBASSO, L’imputazione di conoscenza nelle società, Milano, 2002, 127 ss., 19
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