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costituisca di per sé un’utilizzazione di un’informazione privilegiata” (36) . L’indicazione, apparentemente superflua nella sua ovvietà, è però tutt’altro che irrilevante in un quadro in cui la portata dei divieti operativi per l’insider rischia di essere indiscriminatamente onnicomprensiva: questa avvertenza serve a delineare taluni profili di (in)offensività dell’illecito ed a contenerne la potenziale propagazione entro i limiti del principio di proporzionalità. A ragione della notevole attenzione maturata nel tempo sul ruolo di questo considerando, ci si potrebbe forse interrogare sul perché il suo contenuto non sia stato integrato nella parte precettiva della dir. 2003/6/CE, sedando ogni possibile incertezza in relazione alla sua valenza (37) , ma con ogni probabilità un simile dubbio può considerarsi superato dal costante riferimento che in generale la Corte di Giustizia dell’Unione Europea fa ai preamboli della normativa comunitaria per interpretarla. A conferma di quanto si sta sostenendo ed a perfezionamento degli argomenti prima svolti, si possono richiamare in particolare le affermazioni leggibili al punto 60 della più volte citata sentenza 23 dicembre 2009, C-45/08 della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, secondo la quale, in mancanza della precisazione del XXX considerando, “l’art. 2, n. 1, di questa direttiva potrebbe comportare, in particolare, un divieto alla persona che ha deciso di lanciare un’operazione pubblica di acquisto di eseguire tale decisione, essendo quest’ultima un’informazione privilegiata. Orbene, un risultato siffatto non solo eccederebbe ciò che può essere considerato adeguato e necessario per raggiungere gli obiettivi di detta direttiva, ma potrebbe anche pregiudicare il buon funzionamento dei mercati finanziari impedendo le offerte pubbliche di acquisto (38) ” (corsivi aggiunti). Passando, quindi, all’ambito nazionale, è pure dato di reperire vari indizi che univocamente convergono nell’attribuire rilevanza alle modalità con cui si è avuto (36) Non va però pretermesso il dato incidentalmente ricavabile dal XVII considerando, ove si rileva che “per quanto riguarda l’abuso di informazioni privilegiate, si dovrebbe tener conto dei casi in cui la fonte di tali informazioni non è legata a una professione o a una funzione ma allo svolgimento di attività criminali [...]”. Il riferimento alla scaturigine dell’informazione o al suo conseguimento (peraltro presenti sia nella versione inglese di tale considerando, che in quella francese, spagnola e tedesca) denota in maniera sufficientemente univoca il genere di situazione verso cui la direttiva indirizza la predisposizione dell’apparato sanzionatorio da parte degli stati membri. Ciò corrobora ulteriormente l’idea che tale situazione vada identificata con lo sfruttamento di una cognizione acquisita aliunde dall’“iniziato” e non da lui creata o elaborata. Corre inoltre l’obbligo di segnalare che nella proposta COM(2011) 654 della Commissione Europea per una nuova direttiva relativa alle sanzioni penali in caso di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del mercato il testo di tale considerando non risulta più essere presente, il che comunque non consentirà di pronunciarsi nel senso della sua sopraggiunta irrilevanza (così, invece, LOMBARDO (nt.1) 58, nt. 45), se solo si considera che per quanto qui interessa il profilo sistematico riscontrabile nella proposta di direttiva è sostanzialmente sovrapponibile a quello che sarà ricostruito di seguito nel testo. (37) Svaluta invece l’ausilio che tale considerando può fornire all’interprete TRIPODI (nt. 1), 2542. (38) Si vedano anche, in senso analogo, i punti 45 e 46 della medesima sentenza. Sempre in materia di insider trading, attinge ampiamente ai considerando di entrambe le direttive indicate nel testo anche la sentenza CGUE, 10 maggio 2007, C-391/04, in Foro it., 2007, IV, 367 s., con nota di CARRIERO. Si veda anche CGUE, 28 giugno 2012, C-19/11, cit.. 22
accesso all’informazione (39) . In particolare, è orientamento unanime e pacifico quello secondo cui gli illeciti previsti dagli artt. 184 e 187-bis, comma 1°, TUF siano di natura propria, nonostante il testo di queste disposizioni sembri deporre nel senso che chiunque possa commetterli (40) : invero, solo chi sia in possesso delle informazioni privilegiate “in ragione” di un rapporto qualificato con l’emittente (o con un altro insider) può porre in essere le condotte sanzionabili. Questo legame funzionale rappresenta l’indispensabile antecedente logico-causale che fa oltrepassare la soglia dell’illiceità a comportamenti altrimenti consentiti, fornendo all’interprete il più solido aggancio circa la necessaria provenienza esterna delle informazioni (41) : solo per effetto dell’esistenza e dell’attuazione del rapporto (organico, societario, lavorativo, professionale...) con l’emittente l’informazione giunge al soggetto ed incide sul suo processo decisionale. Come detto, è questa contiguità a definire la posizione di potenziale privilegio (42) , che diviene a sua volta attuale nel momento della trasmissione del dato cognitivo (43) , e pertanto la fortuità del contatto con la fonte dell’informazione non espone l’informato ad alcun divieto o sanzione. Ciononostante, se ci si fermasse a questa constatazione, il market egalitarianism in tutte le sue varie declinazioni si potrebbe facilmente riaffacciare nel percorso interpretativo, (39) Anche il complesso di talune norme attinenti l’informazione societaria denota la speciale attenzione posta nell’identificazione dei soggetti che possono accedere alle informazioni privilegiate (attraverso la loro iscrizione in appositi registri tenuti dagli emittenti: art. 5 dir. 2004/72/CE, art. 115-bis TUF, artt. 152-bis - 152-quinquies reg. emittenti, com. CONSOB, 28 marzo 2006, n. DME/6027054, parte VI) e nell’evidenziazione delle operazioni che taluni di loro possono effettuare (c.d. internal dealing: art. 6 dir. 2004/72/CE, art. 114, comma 7°, TUF, artt. 152-sexies - 152-octies reg. emittenti, com. CONSOB, 28 marzo 2006, n. DME/6027054, parte VII) al triplice e combinato scopo di rendere più visibili al mercato le loro scelte di investimento, dissuaderli dall’indebito sfruttamento delle informazioni che hanno acquisito, ed agevolare le indagini delle autorità competenti in merito alla commissione di abusi di mercato. Per ulteriori considerazioni, si rinvia agli autori citati supra, sub nt. 8. (40) Prima ancora della consacrazione normativa del 1991, SEMINARA, Insider trading (nt. 1), 135, sottolineava che “tra l’ambito delle conoscenze di cui è vietato l’utilizzo in borsa e quello dei soggetti attivi si delinea dunque quasi una sorta di rapporto inversamente proporzionale, poiché la maggiore estensione del primo rende opportuna una delimitazione del secondo”, anticipando nei fatti la scelta poi operata dal legislatore di configurare il reato come proprio. (41) Cfr. le concordi opinioni di F. MUCCIARELLI, Commento all’art. 184 TUF (nt. 1), 2349 ss.; SGUBBI, TRIPODI (nt. 1), 4 ss.; IID., FONDAROLI (nt. 1), 33 ss. (42) Non a caso F. MUCCIARELLI, Speculazione, cit., 65, parla di “rapporto «privilegiato»”, riferendo questo attributo all’elemento della fattispecie che più direttamente d’ogni altro rappresenta il presupposto genetico della posizione di vantaggio informativo. (43) Vale la pena precisare che la ricorrenza del presupposto oggettivo del rapporto qualificato con l’emittente ricorre altresì nella norma dell’art. 187-bis TUF, con cui è stato introdotto l’illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate. Inoltre, per quanto riguarda le condotte poste in essere dai c.d. secondary insiders e sanzionate dall’art. 187-bis, comma 4°, TUF, si concorda con l’autorevole opinione secondo cui, nonostante la disposizione si concentri sull’individuazione dello stato soggettivo dell’agente e non menzioni le modalità d’acquisizione dell’informazione, queste ultime non siano del tutto indifferenti, poiché “essere a conoscenza del carattere privilegiato di una parte dell’informazione implica la diretta conoscenza dell’origine dell’informazione o quantomeno la consapevolezza della provenienza di quella informazione da un insider” (il virgolettato appartiene a FERRARINI (nt. 1), 56). 23
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