Laudonio A., Rastrellamento di azioni, delisting ed ... - Diritto Bancario

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3. A questo punto, è opportuno cercare di introdurre un’ipotesi che si avvicini al problema affrontato dal giudice amministrativo ed allo scopo, riprendendo il parallelismo con il poker pur con tutta la cautela che l’imperfezione dell’analogia suggerisce, sembra di poter richiamare la condotta di chi commisura in modo più o meno proporzionale l’ammontare della propria puntata al valore della combinazione di carte che ha in mano. Una simile decisione è lecita alla stessa stregua in cui è lecito effettuare una qualsiasi scelta di gioco (effettuare un bluff, ritirarsi, cambiare le carte...): è ossia necessario che non siano falsate le condizioni dell’azzardo comuni a tutti i giocatori, cosa che invece certamente accadrebbe se la volontà del giocatore fosse influenzata da un elemento “esogeno” (come prima illustrato). Per quanto sinora affermato, la certa inidoneità delle norme sull’abuso di informazioni privilegiate ad introdurre e proteggere un’irrealizzabile parità informativa sui mercati finanziari non consente già in partenza di punire la condotta di chi agisce esclusivamente sulla scorta delle proprie decisioni (21) : non si può certo ritenere che si alla giurisprudenza di merito): “Non può plausibilmente sostenersi che CONSOB possa agire per il ristoro patrimoniale delle conseguenze di un illecito che non vulnera la sua soggettività o la sua sfera patrimoniale. La lettera della norma, infatti, allude al pregiudizio «all’integrità del mercato», cioè ad un’entità (in sé astratta) che è distinta dall’ente di vigilanza (né la responsabilità per danni attinge alla sfera di propri funzionali o dipendenti, ma di soggetti sottoposti alla sua vigilanza). Per quanto siano encomiabili gli sforzi interpretativi per darsi ragione della volontà normativa, la lesione dell’integrità del mercato non riesce, secondo i normali criteri di imputazione causale, a trasformarsi in danno all’integrità dell’ente pubblico di vigilanza: vorrebbe dire giungere all’identificazione dell’oggetto del compito tutorio con il soggetto ad esso preposto. Al contempo, la «frustrazione» che l’illecito reca ai compiti istituzionali dell’ente non coincide con il danno che gli operatori del mercato possono lamentare, poiché il pregiudizio patrimoniale non scaturisce dalla compressione delle funzioni di controllo, bensì dalla commissione del reato, nonostante il dispiegamento delle stesse. Sì che, piuttosto, avrebbe senso logico riguardare a CONSOB come potenzialmente responsabile di un insufficiente controllo a cui era stata preposta”. (20) Al riguardo è di particolare interesse la disamina svolta da PADOVANI (nt. 7), 637 ss., il quale identifica e descrive la categoria dei reati ad offesa funzionale. Tale concezione è stata ripresa e sviluppata da VENAFRO (nt. 4), 950 ss., la quale ha tuttavia concluso che “la fattispecie penale sia posta a salvaguardia, esclusivamente, del meccanismo che regola la pubblicità e non della tutela della trasparenza in sé”, con una scelta interpretativa che non tiene adeguatamente in conto l’imperfetta simmetria tra le informazioni rilevanti per l’art. 114 TUF e quelle ricomprese nell’art. 181 TUF. Tra le pronunce, si segnala al riguardo Trib. Milano, 28 maggio 2011, cit., nella cui motivazione si legge che “proprio perché si tratta di un reato di pericolo appare più coerente con tale connotazione ritenere che la sua sussistenza dovrà essere innanzi tutto frutto di una seria ed esauriente prognosi postuma e non potrà dipendere [...] esclusivamente dall’accertamento effettivo della lesione realizzatasi, in particolare dalla entità della sua ricaduta sul mercato, dato che, spostando impropriamente l’analisi dal pericolo, sia pure rigorosamente contestualizzato, al danno, si rischia di trasformarne l’intrinseca natura”. Diversamente, invece, argomenta, Trib. Torino, 18 marzo 2011, in Riv. dott. comm., 2011, 679 ss., con nota di CHIARAVIGLIO, ponendo l’accento sulla classificazione del delitto di manipolazione del mercato come reato di pericolo concreto (e sia pure al fine di illustrare i rapporti e le differenze con il corrispondente illecito amministrativo). (21) Discorso a parte meriterebbe di essere fatto almeno per le operazioni poste in essere dall’emittente sulle proprie azioni: sia sufficiente per ora sottolineare che anche a prescindere dalla valutazione sull’abuso di qualsivoglia posizione informativamente privilegiata e dalla finalità perseguita, la decisione concernente il riacquisto può porre plurimi rischi di ingiuste sperequazioni tra gli azionisti. Proprio per tale motivo, al di là dei limiti e delle condizioni di ispirazione europea al riguardo 16
sia indebitamente conseguita una posizione di privilegio informativo solo perché si è maturata la risoluzione di effettuare una certa operazione finanziaria. Una simile conclusione è tuttavia insoddisfacente, una volta dimostrato che la parità informativa ha ormai abbandonato il campo dell’elaborazione normativa e della sua interpretazione. Per altro verso, ai fini della risoluzione della questione qui affrontata, non si reputa necessario invocare l’esistenza di un “diritto di proprietà” sull’informazione da parte di chi la ha “creata”, diritto che si tradurrebbe in sostanza nella facoltà di sfruttare esclusivamente ed in maniera lecita l’informazione (22) : è pur vero che l’art. 184 TUF parlando di “possesso di informazioni privilegiate” evoca la terminologia che connota la relazione materiale con un bene tipica nell’ambito dei diritti reali, ma per quanto qui interessa le acute argomentazioni svolte sul punto si rivelano maggiormente utili a discernere e giustificare la liceità delle condotte di tutti coloro (tra cui le agenzie di rating, i consulenti ed i giornalisti finanziari (23) ...) che sostengono un costo per reperire o anche per elaborare dati e poi si servano dell’informazione così “raffinata” per cederla, oppure per compiere o raccomandare operazioni basate su di essa (24) , anziché a dell’esecuzione di tali operazioni (reg. CE 2273/2003; art. 183, comma 1°, lett. b), TUF; artt. 34-septies, 87-bis, 144-bis reg. emittenti), si sottolinea l’importanza dell’introduzione della clausola sulla parità di trattamento ex art. 132, comma 1°, TUF, a sua volta munito di sanzione penale (art. 172 TUF). Su questa disposizione, v. GHETTI, Commento all’art. 132 TUF, in Commentario T.U.F. (nt. 1), 1434 s., 1439 ss.; CARBONETTI, Commento all’art. 132 TUF, in Il testo unico della finanza, a cura di Fratini e Gasparri, II (nt. 1), 1800 s.; ID., Commento all’art. 132 TUF, in Commentario al Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, a cura di Alpa e Capriglione, II (nt. 1), 1209 ss.; R. SANTAGATA, Commento all’art. 132 TUF, in Il Testo Unico della Finanza, a cura di G.F. Campobasso (nt. 1), 606, 608 s. (versione informatica); SEMINARA, Commento all’art. 172 TUF, ivi, 794 s. (versione informatica). L’importanza del problema era già stata avvertita ed attentamente affrontata da F. MUCCIARELLI, Speculazione (nt. 1), 86 ss., anche se in questa sede non è affrontato l’argomento della parità di trattamento dei soci; CARRIERO, Informazione, mercato (nt. 1), 126 ss.; P.L. CARBONE (nt. 1), 139 ss., spec. 143 s.; CARBONETTI, Acquisto di azioni proprie e insider trading, in Il dovere di riservatezza (nt. 1), 231 ss., spec. 243 ss.; ID., Acquisto di azioni proprie (nt. 1), 1012 ss., spec. 1020 s.; GRANDE STEVENS, Questioni in tema di insider trading e azioni proprie, in Riv. soc., 1989, 1006 ss.. (22) Su quest’aspetto che richiederebbe di essere oggetto di studio specifico, si rinvia alle riflessioni di GILOTTA, Trasparenza (nt. 8), 9 ss., spec. nt. 17 e 18; P.L. CARBONE (nt. 1), 84 ss., 105 s., 210 ss., testo e note, 228 ss., 296 ss.; CARRIERO, Informazione, mercato (nt. 1), 127 s., 218 ss.; PARDOLESI, MOTTI, «L’idea è mia!»: lusinghe e misfatti dell’economics of information, in Dir. inform., 1990, 345 ss., spec. 348 s.; BARTALENA, L’abuso (nt. 1), 15 ss.. Cui adde lo spunto critico di COSTI, Gli interessi tutelati, in Il dovere di riservatezza (nt. 1), 379. (23) Per un’analisi aggiornata concernente l’attività di questi soggetti alla luce dell’art. 114, comma 8°, TUF e delle relative norme attuative, si vedano ANNUNZIATA, Commento all’art. 114 TUF (nt. 8), 1518 s.; ID., Abusi di mercato (nt. 8), 53 ss.; PEDERZINI, Commento all’art. 114 TUF (nt. 1), 990 ss.; MALAVENDA, MELZI D’ERIL, Abuso di mercato e informazione economica, Padova, 2007, 127 ss.. (24) Al riguardo si segnala la distinzione tra corporate information e analytical information di matrice dottrinaria statunitense e riproposta da P.L. CARBONE (nt. 1), 232 ss., 243 ss., secondo cui solo la seconda categoria di informazioni è liberamente appropriabile e disponibile per la società che ha come oggetto della propria attività d’impresa proprio l’analisi di dati finanziari, mentre la prima categoria (limitatamente alle informazioni designate come material dall’Autore: ossia quelle notizie “sulle strategie, sulla vita, sulla produzione dei beni”) non costituirebbe un “prodotto finito dell’attività 17
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