ORPTijdschrifT overeenkomsT in de rechTsprakTijk - Sdu

ORPsignaleringen
dat onder meer horloges van het merk IWC
niet meer in de etalage van een juwelier
mochten liggen. De winkel werd op 17 juli
2003 overvallen, waarbij onder meer voor €
57.000 aan IWC-horloges uit een kapotgeslagen
etalage werden gestolen. Die schade
weigerde Nassau te vergoeden.
De rechtbank achtte dat eind 2005 terecht
en in 2009 bekrachtigde het hof dat vonnis.
De juwelier liet daarna zijn grieven tegen
Nassau vallen en daagde alleen Aon voor
de Hoge Raad, die de assurantietussenpersoon
onlangs vrijpleitte. De Hoge Raad
geeft nadere uitleg over de reikwijdte van
de zorgplicht, waaraan Aon op de punten
‘know your customer, waarschuwingsplicht
en de plicht geen valse verwachtingen
te wekken' heeft voldaan. Aon hoefde de
juwelier niet telefonisch nog eens expliciet
te waarschuwen voor de dekkingsbeperkingen,
nadat eerder een ‘duidelijk en niet mis
te verstane’ brief met bijlage alsmede de
polis met begeleidende brief was gestuurd.
Geen schadevergoeding zonder ingebrekestelling
(Rechtbank Alkmaar 3 augustus
2011, LJN BR4997)
De vennootschappen Fleetlogic en OTS
hebben een raamcontract gesloten over
de afname door OTS van 1000 (niet nader
gespecificeerde) ‘systemen’ binnen een
periode van maximaal achttien maanden,
en het onderhoud daarvan door Fleetlogic.
OTS heeft slechts 169 systemen afgenomen
en is inmiddels in verzuim. De vraag is hoe
de schade van Fleetlogic moet worden
vastgesteld.
Uitgangspunt bij de begroting van de
schade is dat Fleetlogic zoveel mogelijk
wordt gebracht in de positie waarin zij zou
hebben verkeerd bij correcte nakoming
van de overeenkomst. Met andere woorden:
Fleetlogic heeft recht op het positief
contractsbelang (het voordeel dat zij zou
hebben genoten bij correcte nakoming
door OTS). Fleetlogic heeft aangevoerd dat
haar schade bestaat uit gederfde winst in
verband met de niet afgenomen systemen,
gederfde omzet in verband met de service
en support van de niet afgenomen systemen,
alsmede (buitengerechtelijke) kosten.
Volgens OTS is Fleetlogic tekortgeschoten
in de nakoming van haar verplichtingen uit
de overeenkomst, te weten de onderhoudsverplichting,
het pro-actief beheer, en het
service verlenen na een storingsmelding.
Fleetlogic heeft zich daartegen verweerd
met de stelling dat geen sprake is van
wanprestatie. Bovendien heeft OTS nooit
geklaagd, dan wel Fleetlogic in gebreke
gesteld, terwijl dat wel van haar verlangd
kon worden. De rechtbank deelt de visie
van Fleetlogic en concludeert dat in de
onderhavige omstandigheden een ingebrekestelling
vereist was. De vraag is of het
in strijd met de redelijkheid en billijkheid is
dat Fleetlogic zich hierop beroept. De rechtbank
beantwoordt die vraag ontkennend.
Volgens rechtbank had domiciliekeuze
geen gevolgen voor ingebrekestelling
(Rechtbank Utrecht 7 september 2011, LJN
BR6697, Notamail)
K heeft in 2005 een onroerende zaak
gekocht. In de koopakte hebben partijen
domicilie gekozen ten kantore van notaris
N. De geplande levering op 1 december
2005 heeft niet plaatsgevonden, omdat is
gebleken dat in het pand asbest aanwezig
was. De advocaat van K (hierna A) heeft
op 7 december 2005 een brief gestuurd
naar de makelaar van de verkopers waarin
zij worden gesommeerd om binnen acht
dagen, dus uiterlijk 15 december 2005, het
pand zonder asbest te leveren, bij gebreke
waarvan aanspraak wordt gemaakt op
de contractuele boete. A heeft, in overeenstemming
met de domiciliekeuze in
de koopakte, een kopie van de brief per
e-mail gestuurd naar N. Noch de makelaar
noch N heeft de brief doorgestuurd naar
de verkopers. Uiteindelijk heeft de levering
op 23 januari 2006 plaats. Naar aanleiding
hiervan maakt K aanspraak op de contractuele
boete. Aan de orde is of de verkopers
geacht moeten worden bekend te zijn met
de brief van 7 december 2005.
Volgens de rechtbank bevat de brief van 7
december 2005 van A aan de makelaar van
de verkopers een duidelijke ingebrekestelling.
Het rechtsgevolg van de ingebrekestelling
treedt niet eerder in dan nadat de
brief de verkopers heeft bereikt. Vaststaat
dat N de brief niet naar de verkopers heeft
doorgestuurd, zodat de brief de verkopers
feitelijk niet heeft bereikt.
In een dergelijk geval zijn er, aldus de rechtbank,
twee mogelijkheden om te realiseren
dat de ingebrekestelling toch zijn werking
heeft gehad ten opzichte van de verkopers.
De eerste mogelijkheid is dat N (als
onmiddellijk vertegenwoordiger van de
verkopers) bevoegd zou kunnen zijn de
ingebrekestelling in ontvangst te nemen.
Daarvoor ziet de rechtbank echter geen
aanknopingspunt in de koopakte. Evenmin
vloeit een dergelijke bevoegdheid uit de
domiciliekeuze voort.
De tweede mogelijkheid is het feit dat
de brief de verkopers niet heeft bereikt,
voor hun risico komt. Artikel 3:37 lid 3 BW
bepaalt immers: ‘Nochtans heeft ook een
verklaring die hem tot wie zij is gericht, niet
of niet tijdig heeft bereikt, haar werking,
indien dit niet of niet tijdig bereiken het
gevolg is van zijn eigen handeling, van
de handeling van personen voor wie hij
aansprakelijk is, of van andere omstandigheden
die zijn persoon betreffen en
rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt.’
Volgens de rechtbank kan het feit dat N niet
voor doorzending aan de verkopers heeft
zorg gedragen, niet worden toegerekend
aan de verkopers. Van een handeling van de
verkopers is geen sprake en voor handelingen
van N zijn zij niet aansprakelijk.
Andere omstandigheden die rechtvaardigen
dat de verkopers het nadeel dragen
als gevolg van het feit dat zij de brief niet
hebben ontvangen, zijn niet gebleken
en evenmin gesteld. Dit betekent dat K's
stelling dat de verkopers de brief geacht
moeten worden te hebben ontvangen door
de verzending naar N geen steun vindt in
het recht.
Inbraak op server: kosten voor bellen
door derden via internet voor eigen rekening
(Rechtbank Maastricht sector Kanton
10 augustus 2011, LJN BR5064)
Gedaagden hebben met De Belcentrale BV
een overeenkomst gesloten voor VOIP (Voice
over IP), ofwel bellen via internet. Na een
inbraak op de server van gedaagden, gepleegd
vanuit Roemenië, is er door derden
150 keer naar Zimbabwe en Somalië gebeld
via het account van gedaagden. Gedaagden
achten het in strijd met de redelijkheid
en billijkheid dat de hiermee gepaard
gaande belkosten (€ 950,73) geheel voor
hun rekening komen. Zij stellen dat De Belcentrale
haar zorgplicht heeft geschonden,
omdat zij geen beveiligingsmaatregelen of
software heeft ingebouwd ter bescherming
van de klant. De Belcentrale heeft evenmin
een waarschuwing ingebouwd om klanten
te beschermen tegen malafide organisaties
die op andermans kosten kunnen telefoneren.
Gedaagden verwijten De Belcentrale
verder dat zij er niet op zijn gewezen dat
onbeperkt gebeld kan worden. Evenmin
zijn voorwaarden gesteld aan het gebruik
van de eigen VOIP-server. Gedaagden
wijzen erop dat vergelijkbare bedrijven een
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 11