varIaBeL Loon en aandaChTspunTen BIj de ToeKennIng van ...

TSR
RDS
RECHTSLEER
DOCTRINE
onderscheid geen rechtvaardigingsgrond voorhanden is, is er sprake van directe
discriminatie. Bij een indirect onderscheid kan een ogenschijnlijk neutrale
bepaling, maatstaf of handelwijze personen gekenmerkt door een bepaald
beschermd criterium, in vergelijking met andere personen bijzonder
benadelen. Opnieuw dient dit onderscheid gerechtvaardigd te worden, zo
niet is er sprake van verboden, indirecte discriminatie.
Ten slotte is ook een onderscheid tussen deeltijdse of voltijdse werknemers
niet toegelaten, tenzij pro rata de gewerkte tijd (62).
28. Het respecteren van bovenstaande wetgeving lijkt evident. Toch kan het
in de praktijk soms onduidelijk zijn of een bepaald criterium een verboden
vorm van discriminatie uitmaakt of niet, en dan vooral wanneer het een indirecte
discriminatie betreft. In dit verband wordt hieronder dieper ingegaan
op het anciënniteitscriterium en het aantal dagen arbeidsongeschiktheid.
29. Zo wordt variabel loon geregeld (mede) gebaseerd op de anciënniteit
van de werknemer, hetzij bij de bepaling van de hoogte ervan, hetzij als
doorslaggevend toekenningscriterium (bv. anciënniteitspremie). In het verleden
werd reeds meermaals de discriminatoire aard van een dergelijk criterium
onderzocht, waarbij onder meer werd nagegaan of dit niet beschouwd
diende te worden als een indirect onderscheid op basis van leeftijd en zelfs
geslacht. Vrouwen zouden immers vaker hun loopbaan onderbreken om
kinderen op te voeden en hebben dus gemiddeld een lagere anciënniteit
dan mannen (63).
Een indirect onderscheid op basis van leeftijd of geslacht kan enkel gerechtvaardigd
worden op basis van een legitiem doel en op voorwaarde dat de
middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (64).
In dit verband heeft het Europees Hof van Justitie reeds geoordeeld dat
anciënniteit samenhangt met de beroepservaring van de werknemer (65).
Beroepservaring kan de werknemer in staat stellen zijn werkzaamheden
beter te verrichten. Het belonen van deze beroepservaring is dan ook een
legitiem doel van het loonbeleid. Het Europees Hof merkte daarbij evenwel
tevens op dat in bepaalde gevallen de werkgever in staat moet zijn dit cri-
(62) Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 35 van 27 februari 1981 betreffende sommige
bepalingen van het arbeidsrecht ten aanzien van de deeltijdse arbeid.
(63) P. HUMBLET, “Het gebruik van het criterium “anciënniteit” in barema’s”, noot bij
HvJ 3 oktober 2006, RW 2007-08, 226; A. WITTERS, “Loonbarema’s in functie van
anciënniteit: toegelaten of niet”, Balans 2007, afl. 570, 6.
(64) Artikel 15 wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en
mannen; Artikel 9 wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van
discriminatie.
(65) HvJ 17 oktober 1989, C-109/88, Jur. 1989, 3199.
285