varIaBeL Loon en aandaChTspunTen BIj de ToeKennIng van ...

varIaBeL Loon en
aandaChTspunTen BIj de
ToeKennIng van Bonussen BInnen
de ondernemIng
Jan HEBBELINCK en Olivier RIJCKAERT,
Advocaten
Field Fisher Waterhouse LLP

TSR
RDS
RECHTSLEER
DOCTRINE
Inhoud
I. InLeIdIng 268
II. voorwerp van de BIjdrage 269
III. aLgemene aspeCTen van heT varIaBeL Loon 271
1. Bronnen van het variabel loon 271
2. Variabel loon bij de berekening van de opzeggingstermijn
en -vergoeding 271
3. Sociale zekerheid 275
4. Vakantiewetgeving 276
5. Taalgebruik in sociale zaken 280
Iv. ToeKennIngsCrITerIa en modaLITeITen: BepaLIng en
mogeLIjKheId ToT (eenzIjdIge) wIjzIgIng oF InTreKKIng 283
1. Toekenningscriteria 283
1.1. Objectieve/subjectieve criteria 283
1.2. Verboden criteria 284
1.3. Afwezigheid van toekenningscriteria 287
2. Conventionele toekenning van het variabel loon 288
2.1. Inleiding 288
2.2. Wijziging van de overeenkomst: het wijzigingsbeding 289
2.3. Overeenkomst met tijdsbepaling 292
2.4. Voorwaardelijke verbintenis 292
a. Algemeen 292
b. Voorbeeld: aanwezigheidsvoorwaarde 293
2.5. Alternatieve verbintenis 299
3. Eenzijdige verbintenis en toekenning van het variabel loon 299
4. Variabel loon onder voorbehoud 300
v. BesLuIT 301
267

RECHTSLEER
DOCTRINE
TSR
RDS
I. InLeIdIng
1. Uit recente salarisenquêtes blijkt dat ongeveer een derde van de Belgische
werknemers bovenop het normale vaste loon, een of andere vorm van
“variabel loon” ontvangt, zoals commissieloon, prestatiebeloning, occasionele
bonussen, vormen van financiële participatie, enz. (1).
In het kader van onderhavige bijdrage duiden wij deze vormen van bezoldiging
aan met de termen “variabel loon” of “bonus”. Er bestaat geen
algemene wettelijke definitie van het begrip “variabel loon” (2). Met de
woorden van M. De Vos kan het variabel loon omschreven worden als “een
beloning waarvan omvang of aanspraak niet op een vaste, forfaitaire wijze
verbonden is met de prestatie van arbeid of met het bestaan van een
arbeidsovereenkomst” (3). Deze ruime definitie omvat een grote verscheidenheid
aan vormen van beloning. Zo kan het variabel loon op regelmatige
basis worden toegekend in de vorm van een maandelijks betaald commissieloon,
maar ook louter op occasionele, niet-gestructureerde wijze, bijvoorbeeld
n.a.v. bepaalde gebeurtenissen. De toekenning van de bonus of de
bepaling van de hoegrootheid ervan kan afhankelijk zijn van de individuele
prestaties of evaluatie van de werknemer, van de resultaten van de onderneming,
enz. Ook wat betreft het aandeel van de bonus t.a.v. het volledige
loonpakket van de werknemer, kunnen er grote verschillen zijn. Waar voor
bepaalde categorieën van werknemers de bonus een louter “extraatje” is,
kan dit voor werknemers met een commerciële functie een zeer aanzienlijke
aanvulling zijn bovenop het vast loon (4).
(1) Salarisenquête 2008, uitgevoerd door het weekblad Vacature, in samenwerking
met de K.U.Leuven, www.vacature.com; Het Grote Beloningsonderzoek, uitgevoerd
door de Vlerick Leuven Gent Management School, De Standaard 18 februari 2009.
( In de Salarisenquête 2008 betrof het de volgende 5 vormen van variabel loon:
- commissie- of stukloon: directe prestatiebeloning;
- merit pay: indirecte prestatiebeloning – steunend op de resultaten van een beoordeling
van de verdienste van de werknemer;
- occasionele bonussen: niet structureel, enkel op uitzonderlijke momenten gegeven,
bv. naar aanleiding van een verbetering van de resultaten;
- cash winstdeling: vorm van collectieve prestatiebeloning, waarbij bovenop basisloon
een winstgebonden vergoeding wordt uitgekeerd;
- winstdeling in aandelen: eveneens vorm van collectieve prestatiebeloning, doch
ditmaal onder de vorm van aandelen die het bedrijf onder de marktprijs aanbiedt
aan de werknemers.
(2) Zie evenwel artikel 39 van het koninklijk besluit van 30 maart 1967 tot bepaling
van de algemene uitvoeringsmodaliteiten van de wetten betreffende de jaarlijkse
vakantie van de werknemers (cf. infra, randnummer 13).
(3) M. DE VOS, “Variabele beloning: een roos met vele doornen”, Personeelszaken
2001, 21.
(4) Uit bovenvermelde salarisenquêtes blijkt dat voor bedienden en arbeiders de bonus
gemiddeld 2 % van het vast loon bedraagt, terwijl dit voor kaderleden ongeveer
268

TSR
RDS
RECHTSLEER
DOCTRINE
Door te opteren voor de toekenning van variabel loon, i.p.v. het gewone
vast loon, zal de werkgever bepaalde doelstellingen nastreven. Niet alleen
kan de werkgever een element van flexibiliteit in het loonbeleid invoeren
door het variabel loon nauw te laten samenhangen met de geleverde prestaties
van de werknemers of de resultaten van de onderneming, ook kan
het variabel loon een rol spelen in het zogenaamde “retentiebeleid” van
een onderneming. De bonus heeft dan als doel de werknemer voor een
bepaalde periode aan de onderneming te binden. Zo kan de toekenning
van het variabel loon afhankelijk worden gesteld van de voltooiing van een
welbepaald project, de aanwezigheid in de onderneming op een bepaald
ogenblik, enz. Op deze wijze worden de werknemers “aangemoedigd” om
tot het desbetreffende ogenblik bij de onderneming te blijven (5).
2. In het kader van de huidige economische crisis, en meer bepaald de “reddingsoperaties”
van de banken in de loop van 2008 en 2009, is er bovendien
bij de toekenning van bonussen ook een maatschappelijk element naar voor
gekomen. Meer bepaald ontstond er de druk vanuit de samenleving om de
bonussen van topkaderleden in te trekken of te verminderen. Over het vast
loon van deze topkaderleden bestond blijkbaar veel minder discussie.
II. Voorwerp van de BIjdrage
3. Variabel loon dient vanzelfsprekend “variabel” te zijn. Variabiliteit
heeft daarbij niet enkel betrekking op het feit dat de toekenning of grootte
van het variabel loon afhankelijk is van variabele elementen (bv. bedrijfsresultaten),
maar ook op de mogelijkheid voor (een van de) partijen om de
toekenningscriteria of -modaliteiten van het variabel loon te bepalen en/of
te wijzigen. De vraag stelt zich echter hoever de vrijheid van (een van) de
partijen daarbij zal reiken.
Onderhavige bijdrage valt uiteen in twee delen.
In de eerste plaats komen een aantal algemene arbeidsrechtelijke en sociaalrechtelijke
aspecten van het variabel loon aan bod, met name de bronnen
van het variabel loon, de opname ervan in de berekeningsbasis van
de opzeggingsvergoeding, de berekening van socialezekerheidsbijdragen
en vakantiegeld op het variabel loon en ten slotte het taalgebruik bij het
opstellen van een bonusplan. Meer bepaald worden de rechtsontwikkelingen
onderzocht die in dit verband plaatsvonden, alsook de huidige stand
6 % is. Bij werknemers met een commerciële functie kan dit percentage uiteraard
nog hoger zijn.
(5) F. SAELENS en S. MARQUANT, “Flexibiliteit en zekerheid voor de werkgever en de
werknemer in de strijd om talent”, Or. 2007, 145.
269

RECHTSLEER
DOCTRINE
TSR
RDS
van zaken op basis van recente rechtspraak. Deze onderwerpen hebben
immers tot op heden voor de nodige discussie in rechtspraak en rechtsleer
gezorgd.
Vervolgens wordt aandacht besteed aan het “variabel” karakter zelf. In het
licht van bovenvermelde doelstellingen bij het invoeren van variabel loon,
met name het nastreven van een flexibel loonbeleid en/of retentiebeleid,
stelt zich de vraag of de mogelijkheden en vrijheid waarover de partijen
beschikken bij de toekenning van variabel loon, volstaan om deze doelstellingen
te bereiken. Er wordt dan ook dieper ingegaan op de toekenningscriteria
van het variabel loon en de mogelijkheden tot intrekking en wijziging
van de toekenning ervan. Daarbij komen ook de verschillende verbintenissen
aan bod, waarop de bonus wordt gebaseerd (eenzijdige verbintenis,
voorwaardelijke verbintenis, alternatieve verbintenis, enz.).
4. Daarentegen gaat onderhavige bijdrage niet in op de mogelijke specifieke
regelgeving met betrekking tot bepaalde vormen van variabel loon,
zoals aandelen(opties) of andere vormen van financiële participatie van
werknemers, of het commissieloon van handelsvertegenwoordigers. Evenmin
wordt het regime van de zogenaamde “niet-recurrente resultaatgebonden
voordelen”, voorzien door de wet van 21 december 2007 en de nationale
cao nr. 90, besproken (6). Voor deze vormen van variabel loon bestaat
immers een specifiek reglementair kader, waarvan de arbeidsrechtelijke of
sociaalrechtelijke behandeling losstaat van het algemeen kader, dat het
voorwerp uitmaakt van onderhavige bijdrage.
Zo zijn de niet-recurrente resultaatgebonden voordelen niet alleen onderworpen
aan een specifieke sociaal- en fiscaalrechtelijke behandeling, ook is
er een specifieke procedure voorzien voor de invoering ervan en dienen de
toekenningscriteria te beantwoorden aan specifieke vereisten. De toekenning
kan immers enkel gebeuren op basis van collectieve resultaten van een
onderneming of van een groep van ondernemingen, ofwel van een welomschreven
groep van werknemers op basis van objectieve criteria: duidelijk
aflijnbare, transparante, meetbare/definieerbare en verifieerbare doelstellingen.
Individuele doelstellingen zijn daarbij uitgesloten, evenals doelstellingen
waarvan de realisatie duidelijk een zekerheid is op het moment van
de invoering ervan.
(6) Wet van 21 december 2007 betreffende de uitvoering van het interprofessioneel akkoord
2007-2008, BS 31 december 2007; Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 90 van
20 december 2007 betreffende de niet-recurrente resultaatgebonden voordelen.
270

TSR
RDS
RECHTSLEER
DOCTRINE
III. ALgemene aspeCTen van heT varIaBeL Loon
1. Bronnen van het variabel loon
5. De toekenning van het variabel loon kan voorzien worden door de traditionele
rechtsbronnen, zoals de wetgeving, een collectieve arbeidsovereenkomst
of een individuele (arbeids)overeenkomst. Ook “het gebruik”
kan een bron van variabel loon zijn wanneer de voorwaarden van vastheid,
algemeenheid en bestendigheid vervuld zijn. Het variabel loon dient dan
op bestendige wijze over een langere periode te worden toegekend aan
de werknemers. In de praktijk kunnen de partijen het ontstaan van een gebruik
uitsluiten door een zogenaamde “vrijgevigheidsclausule” te voorzien,
waarbij naar de toekomst toe een voorbehoud wordt geformuleerd. Met
een dergelijke clausule bevestigen de partijen dat het toekennen van een
bepaald voordeel buiten een wettelijke of contractuele verbintenis in de
toekomst geen recht hierop in hoofde van de werknemer doet ontstaan (cf.
infra, randnummer 54).
Vaak ontstaat het recht op een bonus ook uit een “eenzijdige” verbintenis
vanwege de werkgever. Deze rechtsbron wordt niet vermeld in de hiërarchie
der rechtsnormen in het arbeidsrecht, voorzien in artikel 51 CAO-wet (7). In
een arrest van 18 december 1974 heeft het Hof van Cassatie de eenzijdige
verbintenis van de werkgever echter als bron van het recht op een eindejaarspremie
aanvaard (8).
De bron waarop de toekenning van het variabel loon of de bonus is gebaseerd,
zal mede bepalend zijn voor de mogelijkheid tot wijziging en/of
intrekking ervan (cf. infra).
2. Variabel loon bij de berekening van de opzeggingstermijn en -vergoeding
6. In overeenstemming met artikel 39 Arbeidsovereenkomstenwet (9)
wordt de opzeggingsvergoeding bepaald met inachtneming van het lopend
loon en de voordelen verworven krachtens de arbeidsovereenkomst. Het
“lopend loon” is het loon waarop de werknemer aanspraak kan maken
op het ogenblik waarop het recht op de opzeggingsvergoeding ontstaat,
(7) Wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de
paritaire comités, BS 15 januari 1969 (hierna “CAO-wet”).
(8) Cass. 18 december 1974, AC 1974, 460; W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium
Arbeidsrecht 2009-2010, Mechelen, Kluwer, 2009, 1183.
(9) Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978
(hierna “Arbeidsovereenkomstenwet”).
271

RECHTSLEER
DOCTRINE
TSR
RDS
zijnde het ogenblik waarop de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd (10).
Naast het vast loon zal ook het variabel loon waarop de werknemer op dat
moment recht heeft als tegenprestatie van de arbeid uitgevoerd in het kader
van zijn arbeidsovereenkomst, hieronder worden begrepen.
- recht op het ogenblik van beëindiging van de overeenkomst
7. Het recht op het variabel loon moet bestaan op het ogenblik van de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Op deze basis dient een bonus,
die is toegekend naar aanleiding van een specifieke eenmalige gebeurtenis
(bijvoorbeeld een reorganisatie) niet te worden opgenomen in de berekeningsbasis
van de opzeggingsvergoeding, ook al is deze betaald in de twaalf
maanden voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
De rechtspraak heeft dit principe herhaaldelijk bevestigd. Zo heeft het Arbeidshof
te Brussel in een arrest van 30 mei 2000 reeds geoordeeld dat de
bonus, uitbetaald in de twaalf maanden voorafgaand aan de afdanking
maar met een uitzonderlijk en eenmalig karakter, niet in de berekeningsbasis
van de ontslagvergoeding dient opgenomen te worden (11). Het betrof
immers geen bonus waarop de werknemer op het ogenblik van de kennisgeving
van het ontslag nog aanspraak kon maken, aldus het Arbeidshof.
Ook het Hof van Cassatie heeft dit standpunt ingenomen (12).
Daarnaast kan een bonus die nog niet is betaald op het ogenblik van de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst wel als lopend loon worden beschouwd
wanneer hij verschuldigd is naar aanleiding van arbeidsprestaties
verricht vóór de beëindiging (13).
8. In een arrest van 15 mei 2008 heeft het Arbeidshof van Luik deze principes
op een verregaande wijze toegepast (14). In deze zaak voorzag het
bonusplan de toekenning van een bonus aan de werknemers, onder de opschortende
voorwaarde dat de werknemer op het moment van de toekenning
ervan (31 december 2005) in dienst was bij de onderneming (cf. infra,
randnummer 40 e.v.). De betrokken werknemer werd echter ontslagen op
5 oktober 2005 en dus vóór het ogenblik van toekenning van de bonus.
(10) Cass. 3 februari 2003, JTT 2003, 262; Cass. 10 november 1992, RW 1992-93, 991; Cass.
6 november 1989, RW 1989-90, 865; Cass. 6 september 1982, JTT 1983, 94.
(11) Arbh. Brussel 30 mei 2000, JTT 2000, 318.
(12) Cass. 3 februari 2003, JTT 2003, 262; zie ook: Arbh. Brussel 16 september 2003, AR
43510, www.juridat.be.
(13) Arbrb. Brussel 9 mei 2006, JTT 2007, 11.
(14) Arbh. Luik 15 mei 2008, AR nr. 034626, onuitg.
272

TSR
RDS
RECHTSLEER
DOCTRINE
In de eerste plaats oordeelde het Arbeidshof dat, aangezien de werknemer
niet voldeed aan de aanwezigheidsvoorwaarde, hij geen aanspraak kon
maken op de bonus. Vervolgens stelde zich de vraag of de bonus diende
beschouwd te worden als “lopend loon” in de zin van artikel 39 Arbeidsovereenkomstenwet.
Het Arbeidshof beantwoordde deze vraag positief
aangezien, volgens het Hof, de bonus wel degelijk de tegenprestatie was
van arbeid. Het Arbeidshof nam dan ook de bonus op in de berekeningsbasis
voor de opzeggingsvergoeding, hoewel het Hof in hetzelfde arrest
aangaf dat de werknemer hier geen recht op had, aangezien de aanwezigheidsvoorwaarde
niet vervuld was.
Deze beslissing ligt in de lijn van de vroegere rechtspraak van het Hof van
Cassatie. In een arrest van 9 mei 1994 betrof het de opname in de opzeggingsvergoeding
van een eindejaarspremie, voorzien in een sectorale cao (15).
Deze premie werd toegekend onder voorwaarde dat de werknemer in dienst
was op het ogenblik van de toekenning ervan. Net zoals in de vorige zaak,
beantwoordde de werknemer niet aan deze voorwaarde aangezien hij werd
ontslagen vóór de voorziene datum van toekenning. Het Hof oordeelde dat
een eindejaarspremie in de regel de tegenprestatie is voor arbeid die ter
uitvoering van een arbeidsovereenkomst wordt verricht, en het recht op de
tegenprestatie voor de arbeid die tot op het tijdstip van de kennisgeving van
de opzegging wordt verricht, in beginsel op dat tijdstip krachtens de overeenkomst
verworven is. Het bedrag van die tegenprestatie moet dan ook in
het lopend loon worden begrepen, ook al kan de werknemer ten gevolge
van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet meer voldoen aan andere
vereisten die voor de toekenning van dat bedrag zijn gesteld.
In de rechtsleer werd dit arrest kritisch onthaald. Zo wijst Rauws (16) onder
meer op de ‘bijzondere’ wijze waarop het Hof van Cassatie omgaat met
haar eerdere rechtspraak. Het Hof heeft immers reeds geoordeeld dat bij
de bepaling van het lopend loon, er geen rekening kan worden gehouden
met “toekomstige” gebeurtenissen (bijvoorbeeld loonsverhogingen,
indexeringen) (17). Het Hof past dit principe in deze zaak echter blijkbaar
toe zodat het effect van een toekomstige voorwaarde wordt omgekeerd.
Meer bepaald houdt het Hof geen rekening met het niet vervuld zijn van
een toekomstige voorwaarde. Ook Smedts wijst erop dat de uitspraak van
het Hof van Cassatie moeilijk verzoenbaar is met bovenvermelde principes.
Indien immers de aanwezigheidsvoorwaarde als geldig wordt beschouwd
(cf. infra, randnummer 40 e.v.), heeft de werknemer geen recht op de bonus
(15) Cass. 9 mei 1994, RW 1994-95, 1163.
(16) W. RAUWS, “Lopend loon en oudejaarspremie: een beslissing op wankele gronden”,
noot bij Cass 9 mei 1994, RW 1994-95, 1164.
(17) Cass. 3 april 1978, RW 1977-78, 2441; W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium
Arbeidsrecht 2009-2010, Mechelen, Kluwer, 2009, 1184.
273

RECHTSLEER
DOCTRINE
TSR
RDS
op het ogenblik van het ontslag en behoort een dergelijke premie in principe
niet tot het “lopend loon” (18).
Bovendien dient te worden opgemerkt dat, indien de aanwezigheidsvoorwaarde
als een opschortende voorwaarde kan worden beschouwd, de toekenning
van de bonus wordt opgeschort totdat de gebeurtenis plaatsvindt.
Wanneer het zeker is dat de opschortende voorwaarde zich niet meer kan
verwezenlijken, dan vervalt de verbintenis (19). Op het ogenblik van het
ontslag is het zeker dat de aanwezigheidsvoorwaarde niet meer vervuld kan
worden en bijgevolg vervalt de verbintenis tot het betalen van de bonus. De
werknemer heeft dan ook geen recht meer op de bonus.
9. Een vergelijkbare redenering kan gevolgd worden ingeval de bonus
wordt toegekend als een “vrijgevigheid”, waarbij de werkgever een voorbehoud
maakt voor de toekenning van de bonus in de toekomst. De betaling
van de bonus zal dan geen rechten creëren naar de toekomst. In de
praktijk worden dergelijke bonussen toch opgenomen in het lopend loon.
Zoals Smedts echter opnieuw opmerkt, zal de vrijgevigheidsclausule, wanneer
deze als rechtsgeldig wordt beschouwd, verhinderen dat de werknemer
recht heeft op de bonus op het ogenblik van het ontslag, tenzij hij zijn
recht op de bonus op een andere wijze kan aantonen (bv. op basis van een
gebruik) (20). Heeft de werknemer geen recht op de bonus, dan vormt de
bonus geen deel van het lopend loon.
- Berekening lopend loon
10. Voor de berekening van het “lopend loon” wordt vanuit praktisch oogpunt
vaak rekening gehouden met de bonussen die werden verdiend in de
laatste twaalf maanden voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst
(21). Hiervoor bestaat echter geen wettelijke basis, maar
wordt het artikel 131 Arbeidsovereenkomstenwet toegepast. Dit laatste artikel
bepaalt immers dat voor de toepassing van de artikelen 65, 67, 69, 82,
84, 85, 86 en 104 Arbeidsovereenkomstenwet de commissielonen en veranderlijke
verdiensten berekend worden naar het loon van de twaalf voorafgaande
maanden. Artikel 39 wordt daarbij echter niet vermeld.
(18) P. SMEDTS, “Opzeggingsvergoeding en variabel loon. Niet lopend is niet lonend!” in
CLAEYS & ENGELS, Arbeidsovereenkomstenwet na 30 jaar … anders bekeken, Gent,
Larcier, 2008, 218.
(19) L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000,
196.
(20) P. SMEDTS, “Opzeggingsvergoeding en variabel loon. Niet lopend is niet lonend!” in
CLAEYS & ENGELS, Arbeidsovereenkomstenwet na 30 jaar … anders bekeken, Gent,
Larcier, 2008, 218.
(21) Arbh. Bergen 15 december 1985, JTT 1986, 451; Arbh. Brussel 4 juni 1971, JTT 171, 16.
274

TSR
RDS
RECHTSLEER
DOCTRINE
In een arrest van 24 oktober 2005 heeft het Hof van Cassatie dan ook uitdrukkelijk
gesteld dat het bovenvermelde artikel 131 niet van toepassing is
voor de vaststelling van het lopend loon voor de berekening van de opzeggingsvergoeding
aangezien dit niet geregeld wordt door één van de artikelen
waarnaar artikel 131 verwijst (22). Deze uitspraak ligt in de lijn van de
vroegere rechtspraak van het Hof. Zo heeft het Hof in een arrest van 6 april
1967 reeds geoordeeld dat de bepaling van het bedrag van een in de opzeggingsvergoeding
op te nemen veranderlijk voordeel aan geen wettelijk
voorschrift onderworpen is en dat dit bedrag in voorkomend geval ex aequo
et bono geraamd mag worden door de rechter (23).
Uiteraard kan de rechter wel degelijk rekening houden met het variabel
loon dat verdiend is in de laatste twaalf maanden, doch de rechter is hiertoe
geenszins verplicht (24). Wanneer zou blijken dat, zoals in onderhavig
geval, een premie die jaarlijks wordt toegekend, aan grote schommelingen
onderhevig is, dan kan de rechter er de voorkeur aan geven om rekening
te houden met het gemiddelde van de premies toegekend over meerdere
jaren voor de berekening van het lopend loon. Zo hield bijvoorbeeld het
Arbeidshof van Luik in een arrest van 28 juni 2007 rekening met het gemiddelde
commissieloon tijdens de vijf jaren die het ontslag voorafgingen (25).
3. Sociale zekerheid
11. Bijdragen voor de sociale zekerheid worden berekend op het loon van
de werknemer (26). Voor wat betreft het loonbegrip, wordt verwezen naar
de Loonbeschermingswet (27). Krachtens deze wetgeving is het loon het loon
in geld en de in geld waardeerbare voordelen “waarop de werknemer ingevolge
de dienstbetrekking recht heeft ten laste van de werkgever”. Het
gehanteerde loonbegrip is ruimer dan het loonbegrip in de zin van de Arbeidsovereenkomstenwet,
zijnde de tegenprestatie van de krachtens de arbeidsovereenkomst
verrichte arbeid.
Gelet op deze ruime omschrijving vallen haast alle vormen van bonussen en
premies hieronder en zullen socialezekerheidsbijdragen erop verschuldigd
zijn. De wetgever heeft evenwel de bedoeling gehad de door de werkgever
aan de werknemer toegekende “giften” uit te sluiten van het begrip loon.
(22) Cass. 24 oktober 2005, JTT 2005, 183.
(23) Cass. 6 april 1967, Cass. 1967, I, 920.
(24) D. VOTQUENNE, “De opname van het variabel loon in de berekeningsbasis van de
opzeggingsvergoeding”, noot bij Cass. 24 oktober 2005, JTT 2006, 185.
(25) Arbh. Luik 28 juni 2007, JTT 2008, 2.
(26) Artikel 23 van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de
sociale zekerheid voor werknemers, BS 2 juli 1981.
(27) Artikel 2 Wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers,
BS 30 april 1965 (hierna “Loonbeschermingswet”).
275

RECHTSLEER
DOCTRINE
TSR
RDS
12. In een arrest van 5 januari 2009, heeft het Hof van Cassatie het onderscheid
tussen een bonus als loutere “gift” en als loon duidelijk uiteengezet
(28). Het betrof meer bepaald een eenmalige bonus toegekend door
een werkgever aan zijn werknemers naar aanleiding van een reorganisatie
binnen de onderneming om aan de werknemers “de bijzondere sympathie
van de firma te tonen”. Aan de werknemers die werden aangenomen na
deze reorganisatie, werd geen bijzondere bonus toegekend.
Zowel de Arbeidsrechtbank als het Arbeidshof hadden geoordeeld dat op
deze bonus geen socialezekerheidsbijdragen verschuldigd waren aangezien
de bonus geen arbeid had gecompenseerd, maar wel de ongemakken ten
gevolge van de reorganisatie. Het Hof van Cassatie heeft deze stelling echter
niet gevolgd en heeft geoordeeld dat van een gift slechts sprake kan
zijn wanneer de bonus niet is toegekend wegens de ter uitvoering van de
arbeidsovereenkomst verrichte arbeid en dus niet ingevolge de dienstbetrekking,
maar bij gelegenheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst,
naar aanleiding van een arbeidsonderbreking of wegens bijzondere
omstandigheden zoals de persoonlijke genegenheid of de waardering van
de werkgever of een andere gebeurtenis in het persoonlijke leven of dat
van de familie van de werknemer.
Wanneer de bonus echter de ongemakken van een reorganisatie compenseert,
wordt deze wel degelijk toegekend “ingevolge de dienstbetrekking”.
Bijgevolg valt de bonus onder het loonbegrip van de Loonbeschermingswet
en zijn er sociale bijdragen op verschuldigd.
Bovenvermeld arrest maakt bijgevolg duidelijk het onderscheid tussen het
loonbegrip van de Loonbeschermingswet en dat van de Arbeidsovereenkomstenwet.
Ofschoon de bonus geen tegenprestatie was van arbeid, werd
zij wel toegekend ten gevolge van de dienstbetrekking.
4. Vakantiewetgeving
13. De berekening van het vakantiegeld wordt geregeld door de artikels 38
e.v. Vakantie-KB (29). Voor wat betreft het vaste loon dient de werkgever
aan de werknemer de normale bezoldiging in overeenkomst met de vakantiedagen
te betalen, alsook per maand in de loop van het vakantiedienstjaar
gepresteerde of daarmede gelijkgestelde dienst, een toeslag die gelijk is
(28) Cass. 5 januari 2009, AR S.08.0064.N., www.juridat.be.
(29) Koninklijk besluit van 30 maart 1967 tot bepaling van de algemene uitvoeringsmodaliteiten
van de wetten betreffende de jaarlijkse vakantie van de werknemers, BS
6 april 1967 (hierna “Vakantie-KB”).
276

TSR
RDS
RECHTSLEER
DOCTRINE
aan 1/12 van 92 pct. van het brutoloon der maand waarin de vakantie ingaat
(artikel 38). Voor wat betreft het loon dat “variabel” is, heeft de werknemer
het recht op vakantiegeld dat gelijk is aan het dagelijks gemiddelde der
brutobezoldigingen die verdiend werden gedurende elk der twaalf maanden
die de maand waarin de vakantie genomen wordt voorafgaan (artikel
39). Wanneer het loon deels vast en deels variabel is, worden voor het vast
gedeelte de bepalingen van artikel 38 toegepast en voor het veranderlijk
gedeelte de bepalingen van artikel 39.
De concrete toepassing van deze bepalingen heeft in het verleden reeds
voor de nodige discussies gezorgd in de rechtsleer en de rechtspraak. Met
name was er discussie over het begrip “variabel loon”. Zo bestond er onder
meer onduidelijkheid of vakantiegeld ook verschuldigd was op premies en
bonussen die niet iedere maand werden toegekend. Voor een uitgebreide
bespreking hiervan, verwijzen wij naar de rechtsleer die in dit verband verschenen
is en waarin voornoemde ontwikkelingen tevens aan bod zijn gekomen
(30).
Deze discussie leidde onder meer tot het invoeren van een omschrijving van
het begrip “variabel loon”, namelijk “de veranderlijke premies waarvan de
toekenning gekoppeld is aan een beoordeling van de prestaties van de bediende,
aan zijn productiviteit, aan het resultaat van de onderneming of van
een afdeling ervan of aan ieder criterium dat de betaling ervan onzeker en
wisselend maakt, ongeacht de periodiciteit of het ogenblik van de betaling
van deze premies.” (31)
14. De rechtspraak, en zeker het Hof van Cassatie, heeft de precieze draagwijdte
van de notie “variabel loon” verder verduidelijkt. Zo stelde het Hof
van Cassatie in een arrest van 18 september 2006 dat voor de toepassing
van bovenvermeld artikel 39 loon als veranderlijk moet worden beschouwd
“wanneer de toekenning ervan als loon, dit is als tegenprestatie van de in
de arbeidsovereenkomst bedongen arbeid, afhankelijk is van criteria die de
(30) A. HOSTE, “Vakantiegeld variabilis horribilis”, Or. 2007, 115 e.v.; M. DE VOS, “De
loonbegrippen ter berekening van vakantiegeld voor bedienden na het Koninklijk
Besluit van 18 februari 2003”, JTT 2003, 169-171; H. VAN HOOGENBEMPT, “Vakantiegeld
en variabele premies” in D. RYCKX en J. NIETVELT (eds.), Actuele problemen
van jaarlijkse vakantiegeld, Antwerpen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2001, 79-
97.
(31) Artikel 39, 6° Vakantie-KB. Dit artikel werd ingevoerd door het koninklijk besluit
van 1 maart 1999 en gewijzigd door het koninklijk besluit van 28 april 1999 tot wijziging
van het koninklijk besluit van 30 maart 1967 tot bepaling van de algemene
uitvoeringsmodaliteiten van de wetten betreffende de jaarlijkse vakantie van de
werknemers.
277

RECHTSLEER
DOCTRINE
TSR
RDS
betaling ervan onzeker en wisselend maken” (32). Er is geen sprake van variabel
loon wanneer de toekenning van het loonvoordeel vaststaat, maar
alleen het bedrag ervan wisselend is, aldus het Hof. Indien werknemers
bijvoorbeeld steeds aanspraak kunnen maken op een bonus, ongeacht het
bereiken van een bepaald resultaat, omzet, enz., dan betreft dit bijgevolg
geen variabel loon, waarop vakantiegeld is verschuldigd, ongeacht of de
hoogte van de bonus afhankelijk zou zijn van variabele criteria. De toekenning
ervan is immers niet onzeker.
15. Een interessante toepassing van deze principes is de eindejaarspremie.
Een dergelijke premie wordt meestal bepaald als het brutoloon van een
bepaalde maand. Op de eindejaarspremie is in principe geen vakantiegeld
verschuldigd. Enerzijds kan de eindejaarspremie immers niet beschouwd
worden als variabel loon louter door het feit dat het bedrag van jaar tot jaar
verschillend is (33). Noch de toekenning, noch de hoogte ervan zijn immers
afhankelijk van “veranderlijke” criteria met betrekking tot bijvoorbeeld
individuele of bedrijfsresultaten. Anderzijds komt de eindejaarspremie als
vast loon ook niet in aanmerking aangezien de eindejaarspremie geen deel
uitmaakt van de brutowedde van de maand waarin de vakantie ingaat, in
overeenstemming met artikel 38 (34).
16. Ten slotte dient te worden opgemerkt dat de vakantiewetgeving twee
mogelijkheden voorziet om af te wijken van de hierboven weergegeven
principes.
In de eerste plaats voorziet artikel 39, 5° lid Vakantie-KB dat wanneer het
loon deels vast en deels variabel is, voor het vast gedeelte de bepalingen
van artikel 38 worden toegepast en voor het veranderlijk gedeelte de bepalingen
van artikel 39 “onder voorbehoud van andere beschikkingen die
bij collectieve overeenkomst worden getroffen”. Krachtens dit artikel is het
mogelijk om op ondernemingsvlak een cao te sluiten die voor werknemers
die zowel vast als variabel loon ontvangen, een bijzondere berekening van
het vakantiegeld voorziet.
Dit werd meermaals bevestigd in de rechtspraak. Zo bevestigde het Arbeidshof
van Brussel in een arrest van 25 juni 2002 dat voor de berekening van
het vakantiegeld op het variabele loon bij ondernemings-cao kan worden
afgeweken van de wettelijke regeling (35). Bovendien verduidelijkt boven-
(32) Cass. 16 september 2006, AR S.05.0020.N, www.juridat.be; zie ook: Cass. 18 februari
2008, AR S.07.0085.N, www.juridat.be.
(33) Cass. 22 september 1980, JTT 1981, 10.
(34) Cass. 9 oktober 1989, Pas. 1990, I, 163; M. MORSA, Les vacances annuelles des employés
dans le secteur privé, Brussel, Larcier, 2009,128.
(35) Arbh. Brussel 25 juni 2002, RW 2003-04, 743.
278

TSR
RDS
RECHTSLEER
DOCTRINE
vermeld artikel niet in welke zin de cao van de wettelijke berekeningswijze
kan afwijken. In de rechtsleer wordt dan ook verdedigd dat bijvoorbeeld
een bonus, zelfs wanneer deze valt onder het begrip “variabel loon” buiten
beschouwing kan worden gelaten bij de berekening van het vakantiegeld
wanneer dit voorzien wordt door een ondernemings-cao. Bovendien heeft
het Arbeidshof in bovenvermeld arrest aanvaard dat een dergelijke cao terugwerkende
kracht kan hebben (36). De cao-wet voorziet inderdaad geen
wettelijke bepaling die de retroactieve kracht van een cao zou uitsluiten.
Ook de Raad van State was van mening dat, bij gebreke aan een specifieke
wettelijke regeling, partijen zelf de inwerkingtreding van de cao kunnen
bepalen (37).
17. Artikel 40 Vakantie-KB vermeldt dan weer dat, op advies van het bevoegd
paritair comité, andere wijzen van berekening van het vakantiegeld
dan bepaald in de artikelen 38 en 39, voor sommige bedienden wier wedde
geheel of gedeeltelijk veranderlijk is, door koninklijk besluit kunnen worden
toegestaan (38).
18. Ten slotte is het belangrijk op te merken dat de rechtspraak de reglementering
met betrekking tot de jaarlijkse vakantie van dwingend recht (39)
beschouwt en zelfs van openbare orde (40).
Partijen kunnen hier contractueel dan ook niet van afwijken. In de praktijk
gebeurt het echter dat een bonusplan voorziet dat de bonus “all inclusive”
is en bijgevolg het vakantiegeld omvat. Een dergelijke clausule is echter niet
geldig en het risico bestaat dat bovenop de toegekende bonus, er nogmaals
vakantiegeld zal berekend worden (41).
(36) Anders: Arbrb. Brussel 4 mei 2000, JTT 2000, 324.
(37) E. MAES, Jaarlijkse Vakantie, Mechelen, Kluwer, 2008, 109; V. PETRY, “Retroactieve
toepassing van cao-bepalingen” in M. RIGAUX (red.), Actuele Problemen van het
Arbeidsrecht 3, Antwerpen, Kluwer, 1990, nr. 306.
(38) Zie bijvoorbeeld: het koninklijk besluit van 16 mei 1969 tot vaststelling van een bijzondere
berekeningswijze van het vakantiegeld voor sommige bedienden van de
winkels en de filialen welke vallen onder de bevoegdheid van het [...] Paritair Comité
voor levensmiddelenbedrijven met talrijke bijhuizen. Artikel 2 van dit koninklijk
besluit bepaalt onder meer dat het vakantiegeld voor de werknemers met variabel
loon niet wordt berekend over de variabele lonen verdiend tijdens de twaalf kalendermaanden
voorafgaand aan de maand van de hoofdvakantie, maar wel over de
variabele lonen verdiend tijdens het vorige kalenderjaar.
(39) Arbrb. Charleroi 6 januari 1998, Soc.Kron. 1999, 35; E. MAES, Jaarlijkse Vakantie,
Mechelen, Kluwer, 2008, 149.
(40) Arbh. Brussel 11 maart 1983, JTT 1983, 178.
(41) Cass. 1 juni 1987, Pas., I, 1987, 1205; Arbrb. Brussel 14 januari 1997, JTT 1998, 323;
M. GOLDFAYS, “10 ans de jurisprudence (1999-2000)”, Ors. 2009, afl. 5, 2.
279

RECHTSLEER
DOCTRINE
TSR
RDS
5. Taalgebruik in sociale zaken
19. Wanneer de bonus of het variabel loon wordt toegekend in een apart
document of bonusplan, dan dient dit document te beantwoorden aan de
toepasselijke taalwetgeving (42). Het taalgebruik met betrekking tot de
sociale betrekkingen tussen werkgevers en hun personeel wordt immers,
afhankelijk van de vestigingsplaats van de exploitatiezetel van de werkgever,
geregeld door een specifieke regelgeving (43). Zo dienen de werkgevers
gevestigd op het grondgebied van Brussel-Hoofdstad, de gemeenten
met taalfaciliteiten of het Duitse taalgebied de Gecoördineerde Taalwetten
(44) te respecteren. Voor werkgevers gevestigd op het grondgebied van
het Vlaamse of Franse taalgebied, geldt respectievelijk het Vlaamse (45) en
Franse Taaldecreet (46).
Bovenvermelde regelgevingen verschillen op meerdere punten van elkaar,
o.a. wat betreft hun materieel toepassingsgebied. Onderhavige bijdrage
heeft niet tot doel om een volledig overzicht te geven van deze verschilpunten
of van de concrete toepassing van de taalnormen, maar gaat enkel
dieper in op het lot van een “strijdig” bonusplan (47). In de praktijk is dit
vooral van belang voor werkgevers die deel uitmaken van een internationale
groep. Binnen een internationale groep, zal het bonusplan immers vaak
worden opgesteld door de buitenlandse moederonderneming, bijvoorbeeld
in het Frans of het Engels, zonder dat een passende vertaling wordt voorzien.
De arbeidsovereenkomst van de werknemers verwijst dan naar dit “internationale”
bonusplan.
(42) Arbh. Brussel 25 maart 2005, Soc.Kron. 2007, 386.
(43) De exploitatiezetel wordt algemeen beschouwd als elke vestiging/activiteitencentrum
met een zekere stabiliteit waaraan het personeelslid is verbonden; zie: Arbh.
Bergen 28 september 1989, JTT 1990, 428; Arbh. Luik 22 oktober 1991, JTT 1992, 30.
(44) Koninklijk besluit van 18 juli 1966 houdende coördinatie van de wetten op het gebruik
van de talen in bestuurszaken, BS 2 augustus 1966 (hierna “Gecoördineerde
Taalwetten”).
(45) Decreet van 19 juli 1973 tot regeling van het gebruik van de talen voor de sociale
betrekkingen tussen de werkgevers en de werknemers, alsmede van de door de wet
en de verordeningen voorgeschreven akten en bescheiden van de ondernemingen,
BS 6 september 1973 (hierna “Nederlands Taaldecreet”).
(46) Decreet van 30 juni 1982 inzake de bescherming van de vrijheid van het taalgebruik
van de Franse taal in de sociale betrekkingen tussen de werkgevers en hun personeel,
alsook van akten en documenten van ondernemingen opgelegd door de wet
en de reglementen, BS 27 augustus 1982 (hierna “Frans Taaldecreet”).
(47) B. VANSCHOEBEKE, “Het taalgebruik in de onderneming”, Or. 1992, 263-279.
280

TSR
RDS
RECHTSLEER
DOCTRINE
- gecoördineerde Taalwetten
20. Bij een bonusplan opgesteld in strijd met de Gecoördineerde Taalwetten
blijven de gevolgen vanuit praktisch oogpunt vrij beperkt. Een onregelmatig
bonusplan moet immers, hetzij uit eigen beweging, hetzij op
aanmaning van de bevoegde dienst, overheid of rechtsinstantie, door de
werkgever worden vervangen door een geldig document (48). Eventueel
kan het bonusplan vervangen worden door een vertaalde versie hiervan,
op kosten van de werkgever vertaald door een beëdigd vertaler. Het regelmatige
bonusplan zal dan met terugwerkende kracht het nietige plan vervangen.
Met andere woorden, de werkgever heeft steeds de mogelijkheid
om de nietigheid van een bonusplan voor het verleden en de toekomst te
“dekken” door een correcte vertaling ervan te voorzien (49).
- nederlands Taaldecreet
21. De gevolgen voor een bonusplan, opgesteld in strijd met het Nederlandse
Taaldecreet zijn aanzienlijker. Het Taaldecreet bepaalt immers dat de
stukken of handelingen, die in strijd zijn met de bepalingen ervan, nietig
zijn (50). Deze nietigheid wordt ambtshalve door de rechter vastgesteld. De
nietigheid is bovendien absoluut en “ex tunc”. Een nietig bonusplan wordt
dus geacht niet te hebben bestaan, en kan niet voor het verleden worden
gedekt door een Nederlandse vertaling op te stellen (51). Deze zou slechts
uitwerking hebben vanaf de dag van de vervanging, of bij een procedure
voor de arbeidsrechtbank, vanaf de dag van de indiening van de vervangende
stukken bij de griffie van de arbeidsrechtbank.
Het Nederlandse Taaldecreet bepaalt tevens dat de nietigverklaring geen
nadeel kan berokkenen aan de werknemer en de rechten van derden onverminderd
laat. De werkgever is aansprakelijk voor de schade veroorzaakt
door zijn nietige stukken of handelingen ten nadele van de werknemer of
van derden. Op grond van deze bepaling heeft de rechtspraak reeds geoordeeld
dat de werknemer zich kan beroepen op de bedingen in een nietig
document die voor hem voordelig zijn terwijl hij de nietigheid kan inroepen
van bedingen die voor hem nadelig zijn (52).
(48) Artikel 59 Gecoördineerde Taalwetten.
(49) B. VANSCHOEBEKE, “Het taalgebruik in de onderneming”, Or. 1992, 275.
(50) Artikel 10 Nederlands Taaldecreet; B. VANSCHOEBEKE, “Het taalgebruik in de onderneming”,
Or. 1992, 269.
(51) Cass. 31 januari 1978, TSR 1978, 329.
(52) Arbh. Gent 21 april 1995, JTT 1996, 283.
281

RECHTSLEER
DOCTRINE
TSR
RDS
22. De toepassing van deze principes op een “nietig” bonusplan kunnen
dan ook potentieel zeer verregaand zijn voor de werkgever. De werknemer
kan zich immers beroepen op het recht op de bonus op basis van het
nietige plan, terwijl hij de clausules die de toekenning van deze bonus onderwerpen
aan een aantal voorwaarden, kan verwerpen. Deze principes
werden onder meer toegepast in een arrest van het Arbeidshof van Brussel
van 15 februari 2005 (53). Binnen een onderneming met exploitatiezetel gevestigd
in Zaventem (Nederlands taalgebied) was het bonusplan opgesteld
in het Engels, en dus in strijd met het toepasselijke Nederlandse Taaldecreet.
Het plan voorzag daarbij de mogelijkheid voor de werkgever om eenzijdig
de bonus in te trekken. De werknemer daarentegen vorderde de betaling
van de bonus en betwistte de mogelijkheid voor de werkgever om deze bonus
in te trekken.
Het Arbeidshof volgde de stelling van de werknemer en oordeelde dat “uit
geen enkel stuk waarop het Hof op grond van het Nederlandse taaldecreet
acht mag slaan, blijkt dat de vennootschap eenzijdig op die verbintenis (tot
betalen van de bonus) zou mogen terugkomen”. De werknemer kon bijgevolg
wel aanspraak maken op de bonus voorzien in het nietige bonusplan,
zonder dat de werkgever deze kon beperken of intrekken.
- Frans Taaldecreet
23. Ook het Franse Taaldecreet voorziet de ambtshalve nietigheid van de
ermee strijdige akten en documenten (54). De opheffing van de nietigheid
heeft slechts uitwerking op het ogenblik dat een geldige versie van het desbetreffende
document aan de werknemer wordt overgemaakt. Net zoals bij
het Nederlandse Taaldecreet kan een nietig bonusplan niet naar het verleden
worden gedekt. Een belangrijk verschil bestaat er evenwel in dat het
Franse Taaldecreet niet voorziet dat de nietigverklaring geen nadeel kan
berokkenen aan de werknemer en evenmin dat dit de rechten van derden
onverminderd laat (55). De vraag stelt zich dan ook of, zoals bij het Nederlandse
Taaldecreet, de werknemer zich kan beroepen op de bepalingen van
een – nietig – bonusplan, die in zijn voordeel spelen. De nietigheid dient
immers “ambtshalve” te worden vastgesteld door de rechter.
(53) Arbh. Brussel 15 februari 2005, AR 44.595, niet gepubl.; zie ook: Arbh. Brussel
25 maart 2005, Soc.Kron. 2007, 386, noot; M. GOLDFAYS, “Rupture d’une relation de
travail international. Un éventail de questions juridiques ”, noot onder Arbh. Brussel
25 maart 2005, Soc.Kron. 2007, 385.
(54) Artikel 3 Frans Taaldecreet; E. CARLIER, “Le décret d’août”, JTT 1982, 362.
(55) B. VANSCHOEBEKE, “Het taalgebruik in de onderneming”, Or. 1992, 273.
282

TSR
RDS
RECHTSLEER
DOCTRINE
Iv. ToeKennIngsCrITerIa en modaLITeITen: BepaLIng en mogeLIjKheId
ToT (eenzIjdIge) wIjzIgIng oF InTreKKIng
24. De toekenning van variabel loon gebeurt op basis van bepaalde criteria
of het bereiken van individuele of collectieve doelstellingen. Hieronder
wordt kort ingegaan op deze criteria, met tevens aandacht voor de “verboden”
criteria. Vervolgens worden de mogelijkheden voor de partijen nagegaan
om de toekenningsmodaliteiten of de criteria contractueel of eenzijdig
te bepalen, te wijzigen of in te trekken.
1. Toekenningscriteria
1.1. Objectieve/subjectieve criteria
25. Variabel loon kan worden toegekend zowel op basis van “objectieve”
als “subjectieve” criteria.
Objectieve criteria kunnen betrekking hebben op de resultaten van de onderneming,
of van een afdeling ervan. De resultaten van de onderneming
kunnen op hun beurt dan weer bepaald worden op grond van de winst, de
omzet, de koers van de aandelen, de verkoopcijfers, enz. Zij kunnen tevens
betrekking hebben op objectieve resultaten behaald door de werknemer.
Objectieve criteria spelen ook een rol bij het indelen van de verschillende
categorieën van werknemers, waarbij voor de verschillende categorieën van
werknemers een verschillend bonusplan kan bestaan. Deze objectieve criteria
mogen echter wel geen “verboden” criteria zijn (cf. infra, randnummer
27). Zo is bijvoorbeeld het onderscheid tussen de mannelijke en vrouwelijke
werknemers weliswaar “objectief”, maar toch verboden. Een onderscheid is
bijvoorbeeld wel mogelijk op basis van de functiekwalificatie van de werknemers,
hun statuut (kaderlid, bediende of arbeider), enz.
26. De toekenning van de bonus kan ook afhankelijk zijn van subjectieve
criteria, m.a.w. van een subjectieve, eenzijdige en individuele evaluatie van
een werknemer door de werkgever. In het algemeen aanvaardt de rechtspraak
dat een werkgever zich het recht kan voorbehouden om over een criterium
discretionair te oordelen. Bovendien heeft in een dergelijke situatie
de rechter niet de bevoegdheid zich in de plaats te stellen van de werkgever
(56). Wel dient te worden opgemerkt dat, indien de beoordeling uitsluitend
afhankelijk is van de wil van de werkgever, de positieve beoordeling
(56) Arbrb. Brussel 18 mei 2004 en 21 december 2004, Soc.Kron. 2006, 104. De Arbeidsrechtbank
stelt uitdrukkelijk in haar vonnis: “Néanmoins, le 6ème critère repose sur
une appréciation discrétionnaire, et il ne revient pas au tribunal de se substituer à
l’employeur pour considérer que, alors que le demandeur n’établit pas avoir atteint
les objectifs fixés pour tous les critères de performance, néanmoins ses prestations
auraient été suffisantes pour lui donner droit à un “bonus ” de 5 % ”.
283

RECHTSLEER
DOCTRINE
TSR
RDS
beschouwd zou kunnen worden als een zuiver potestatieve voorwaarde (cf.
infra, randnummer 43). Het is bijgevolg aangeraden om een aantal “objectieve”
criteria te verbinden aan de subjectieve evaluatie. Ook het toevoegen
van bijvoorbeeld een evaluatie uitgevoerd door een derde (bv. de hiërarchische
overste) zal verhinderen dat er sprake is van een zuiver potestatieve
voorwaarde (57).
1.2. Verboden criteria
27. Bij het toekennen van variabel loon wordt de vrijheid van de partijen in
belangrijke mate beperkt door de regelgeving die een verbod oplegt tot het
discrimineren van bepaalde (categorieën van) werknemers. Noch bij het toekennen
van een bonus, noch bij het bepalen van de hoegrootheid hiervan,
kan de werkgever zich immers laten leiden door discriminerende criteria.
Antidiscriminatiebepalingen worden voorzien door verschillende wetgevingen
(58).
In de eerste plaats is er de antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 (59). Deze
wet heeft o.a. betrekking op de arbeidsbetrekkingen van de werknemers,
waaronder de arbeidsvoorwaarden en beloning en verhindert iedere vorm
van discriminatie op basis van een aantal “beschermde criteria”, met name
leeftijd, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof
of levensbeschouwing, politieke overtuiging, syndicale overtuiging, taal,
huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap, een fysieke of
genetische eigenschap, en sociale afkomst. In overeenstemming met een
andere wet van dezelfde datum wordt ook iedere vorm van discriminatie
op grond van geslacht uitdrukkelijk uitgesloten (60). De wet van 30 juli 1981
bestrijdt dan weer discriminatie op grond van nationaliteit, een zogenaamd
ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming (61).
Deze wetgeving viseert zowel vormen van direct als van indirect onderscheid.
Direct onderscheid is de situatie die zich voordoet wanneer iemand
ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie
op basis van een van de beschermde criteria. Wanneer voor een dergelijk
(57) M. DE VOS, Loon naar Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht, Antwerpen, Maklu,
2001, 970.
(58) Voor een uitgebreide bespreking hiervan, zie A. WITTERS en I. VERHELST, “Nieuwe
discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, 166-184.
(59) Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS
30 mei 2007.
(60) Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen, BS
30 mei 2007.
(61) Wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven
daden, BS 8 augustus 1981.
284

TSR
RDS
RECHTSLEER
DOCTRINE
onderscheid geen rechtvaardigingsgrond voorhanden is, is er sprake van directe
discriminatie. Bij een indirect onderscheid kan een ogenschijnlijk neutrale
bepaling, maatstaf of handelwijze personen gekenmerkt door een bepaald
beschermd criterium, in vergelijking met andere personen bijzonder
benadelen. Opnieuw dient dit onderscheid gerechtvaardigd te worden, zo
niet is er sprake van verboden, indirecte discriminatie.
Ten slotte is ook een onderscheid tussen deeltijdse of voltijdse werknemers
niet toegelaten, tenzij pro rata de gewerkte tijd (62).
28. Het respecteren van bovenstaande wetgeving lijkt evident. Toch kan het
in de praktijk soms onduidelijk zijn of een bepaald criterium een verboden
vorm van discriminatie uitmaakt of niet, en dan vooral wanneer het een indirecte
discriminatie betreft. In dit verband wordt hieronder dieper ingegaan
op het anciënniteitscriterium en het aantal dagen arbeidsongeschiktheid.
29. Zo wordt variabel loon geregeld (mede) gebaseerd op de anciënniteit
van de werknemer, hetzij bij de bepaling van de hoogte ervan, hetzij als
doorslaggevend toekenningscriterium (bv. anciënniteitspremie). In het verleden
werd reeds meermaals de discriminatoire aard van een dergelijk criterium
onderzocht, waarbij onder meer werd nagegaan of dit niet beschouwd
diende te worden als een indirect onderscheid op basis van leeftijd en zelfs
geslacht. Vrouwen zouden immers vaker hun loopbaan onderbreken om
kinderen op te voeden en hebben dus gemiddeld een lagere anciënniteit
dan mannen (63).
Een indirect onderscheid op basis van leeftijd of geslacht kan enkel gerechtvaardigd
worden op basis van een legitiem doel en op voorwaarde dat de
middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (64).
In dit verband heeft het Europees Hof van Justitie reeds geoordeeld dat
anciënniteit samenhangt met de beroepservaring van de werknemer (65).
Beroepservaring kan de werknemer in staat stellen zijn werkzaamheden
beter te verrichten. Het belonen van deze beroepservaring is dan ook een
legitiem doel van het loonbeleid. Het Europees Hof merkte daarbij evenwel
tevens op dat in bepaalde gevallen de werkgever in staat moet zijn dit cri-
(62) Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 35 van 27 februari 1981 betreffende sommige
bepalingen van het arbeidsrecht ten aanzien van de deeltijdse arbeid.
(63) P. HUMBLET, “Het gebruik van het criterium “anciënniteit” in barema’s”, noot bij
HvJ 3 oktober 2006, RW 2007-08, 226; A. WITTERS, “Loonbarema’s in functie van
anciënniteit: toegelaten of niet”, Balans 2007, afl. 570, 6.
(64) Artikel 15 wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en
mannen; Artikel 9 wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van
discriminatie.
(65) HvJ 17 oktober 1989, C-109/88, Jur. 1989, 3199.
285

RECHTSLEER
DOCTRINE
TSR
RDS
terium omstandig te rechtvaardigen, onder meer wanneer de werknemer
gegevens verschaft op grond waarvan ernstig betwijfeld kan worden of de
beroepservaring leidt tot het beter verrichten van de werkzaamheden (66).
Naast beroepservaring heeft de nationale rechtspraak reeds aanvaard dat
ook het belonen van de trouw van de werknemers een legitiem doel is ter
verantwoording van het criterium van de anciënniteit (67).
De anciënniteit van de werknemer als beloning van de beroepservaring of
trouw van de werknemer, kan bijgevolg als toekenningscriterium worden
gebruikt.
30. Sommige bonusplannen vermelden ook het aantal dagen arbeidsongeschiktheid
van de werknemer als toekenningscriterium van variabel loon.
Opnieuw stelt zich de vraag of een dergelijk criterium is toegelaten. De
arbeidsongeschiktheid hangt immers rechtstreeks samen met de gezondheidstoestand
van de werknemer. Is er dan ook sprake van een rechtstreekse
discriminatie
Hierbij dient te worden opgemerkt dat de antidiscriminatiewetgeving enkel
betrekking heeft op de “huidige en toekomstige” gezondheidstoestand.
In een arrest van 3 september 2008 heeft het Arbeidshof van Antwerpen
daarbij uitdrukkelijk gesteld dat de “gewezen” gezondheidstoestand geen
verboden discriminatiecriterium uitmaakte (68). Op basis hiervan aanvaardde
het Arbeidshof het aantal dagen absenteïsme wegens ziekte als ontslagcriterium
in het kader van een collectief ontslag. In de rechtsleer werd dit
arrest reeds bekritiseerd en werd gewezen op het eerder kunstmatige onderscheid
tussen de “gewezen” en de ”huidige en toekomstige” gezondheidstoestand.
Zo wees Blanpain erop dat de gezondheidstoestand uit het
verleden als het ware wordt “geëxtrapoleerd” naar de toekomst (69).
Los van deze discussie met betrekking tot ontslagcriteria, lijkt ons het gebruik
van de arbeidsongeschiktheid als toekenningscriterium van een bonus
wel degelijk rechtstreeks verbonden met de huidige en toekomstige gezondheidstoestand
van de werknemer. De afwezigheid van een werknemer
wegens ziekte op een bepaald ogenblik zal dan immers een directe invloed
hebben op het verwerven van een bonus. Het feit dat de bonus later wordt
uitbetaald, leidt er niet toe dat deze gebaseerd zou zijn op de “gewezen”
gezondheidstoestand. Een dergelijke redenering zou volstrekt artificieel
(66) HvJ 3 oktober 2006, Cadman t. The Health and Safety Executive, C-17/05, Jur. 2006,
I-09583.
(67) Arbrb. Brussel 30 mei 2000, JTT 2000, 427.
(68) Arbh. Antwerpen 3 september 2008, www.juridat.be.
(69) R. BLANPAIN, “Werknemers worden gediscrimeerd wegens gezondheidstoestand”,
Juristenkrant 30 september 2008, 13.
286

TSR
RDS
RECHTSLEER
DOCTRINE
zijn. Dit neemt natuurlijk niet weg dat de afwezigheid van de werknemer,
om wat voor redenen ook, er wel toe kan leiden dat bepaalde doelstellingen
waarop een bonus wordt gebaseerd, niet worden behaald. Op zich vormt
dit geen discriminatie. Echter, wanneer de afwezigheid wegens ziekte, los
van enige invloed op het behalen van bepaalde doelstellingen of het leveren
van bepaalde prestaties, als rechtstreeks toekenningscriterium van variabel
loon wordt gebruikt, dan kan een dergelijk criterium wel beschouwd
worden als strijdig met de antidiscriminatiewetgeving (70).
1.3. Afwezigheid van toekenningscriteria
31. Bepaalde bonusplannen voorzien in de toekenning van een variabel
loon zonder dat zij evenwel concreet de toekenningscriteria ervan vastleggen.
Deze criteria dienen dan achteraf hetzij in onderling overleg, hetzij
eenzijdig door de werkgever te worden bepaald.
De geldigheid van een dergelijk beding is reeds in de rechtsleer in vraag
gesteld. Zo werd gewezen op een strijdigheid met de artikelen 1108 en 1129
BW (71). Een overeenkomst dient immers een bepaald voorwerp als inhoud
van de verbintenis te hebben om geldig te zijn. De verbintenis moet tot
voorwerp hebben een zaak die ten minste ten aanzien van haar soort bepaald
is. De hoeveelheid van de zaak mag onzeker zijn, mits deze hoeveelheid
nader bepaald kan worden. Indien de werkgever bovendien eenzijdig
de mogelijkheid heeft om de toekenningsmodaliteiten te bepalen of te wijzigen,
kan het beding tevens in strijd worden geacht met artikel 25 Arbeidsovereenkomstenwet,
wanneer de toekenning van de bonus zelf deel uitmaakt
van een overeenkomst tussen de partijen (cf. infra, randnummer 35).
32. Ten slotte stelt zich ook de vraag op welke wijze het variabel loon dient
bepaald te worden indien geen nadere toekenningscriteria worden vastgesteld.
Zoals hierboven reeds opgemerkt, heeft de rechtbank in principe niet de
mogelijkheid om zich in de plaats te stellen van de discretionaire bevoegdheid
van de werkgever (cf. supra, randnummer 25). In dezelfde zin zal de
rechtbank in principe evenmin tussenkomen indien de toekenningscriteria
dienden bepaald te worden in onderling overleg. In een arrest van het Arbeidshof
van Brussel van 8 december 2009 hadden de werknemer en werkgever
geen overeenstemming kunnen bereiken over de jaarlijkse “targets”,
(70) Zie echter: Arbh. Antwerpen 3 september 2008, www.juridat.be.
(71) S. STENUICK, De Bonussen, Mechelen, Kluwer, 2009, 45; contra W. VAN EECKHOUT-
TE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN
EECKHOUTTE en M. RIGAUX (red.), Sociaal recht: niets dan uitdagingen, Gent, Mys
& Breesch, 1996, 14.
287

RECHTSLEER
DOCTRINE
TSR
RDS
waarop de toekenning van de bonus werd gebaseerd (72). De werknemer
verzocht daarop het Arbeidshof om dezelfde targets toe te passen als het
jaar voordien. Het Arbeidshof weigerde dit en stelde dat door het ontbreken
van een nieuw bonusplan, er geen bepaalbare loonafspraak was. De
vordering van de werknemer werd op dit punt dan ook afgewezen.
In een arrest van 8 juni 2005 heeft het Arbeidshof van Brussel evenwel de
werkgever aansprakelijk gesteld voor het niet nader bepalen van toekenningsmodaliteiten
van een jaarlijkse bonus (73). De arbeidsovereenkomst
voorzag daarbij de toekenning van een jaarlijkse bonus gelijk aan 0 tot
10 % van het jaarlijks brutoloon, afhankelijk van een aantal persoonlijke
en globale doelstellingen, die jaarlijks dienden te worden vastgesteld door
de werkgever. Deze laatste had echter nagelaten dit te doen. Nadat het
Arbeidshof zich eerst onbevoegd had verklaard om zelf de toekenningscriteria
te bepalen, veroordeelde het de werkgever tot een schadevergoeding
wegens het niet nakomen van zijn contractuele verplichtingen.
2. Conventionele toekenning van het variabel loon
2.1. Inleiding
33. De toekenning van het variabel loon zal vaak het voorwerp uitmaken
van een overeenkomst tussen de werknemer en de werkgever. Zij beschikken
daarbij over een grote vrijheid om de toekenningscriteria en -modaliteiten
ervan te bepalen. Wel dienen zij de bepalingen van hogere rechtsbronnen
te respecteren, zoals de hierboven omschreven antidiscriminatiewetgeving.
Zij zullen tevens rekening dienen te houden met minimumlonen, die vastgelegd
worden binnen de verschillende paritaire comités. De werknemer zal
immers steeds recht hebben op zijn minimummaandloon.
34. Ook is het niet mogelijk om een “negatief” variabel loon te voorzien
wanneer bepaalde doelstellingen niet worden bereikt. Dit zou immers in
strijd zijn met artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet. De werknemer zou
dan aansprakelijk worden gesteld voor het niet bereiken van een resultaat
(74).
(72) Arbh. Brussel 8 december 2009, AR 2005/46527, www.juridat.be.
(73) Arbh. Brussel 8 juni 2005, JTT 2005, 365.
(74) De werknemer is bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst enkel aansprakelijk
voor zijn bedrog, zijn zware schuld en voor lichte schuld als die bij hem eerder gewoonlijk
dan toevallig voorkomt.
288

TSR
RDS
RECHTSLEER
DOCTRINE
Bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst gaat de werknemer bovendien
een middelenverbintenis aan, en geen resultaatsverbintenis (75). De werknemer
verbindt zich ertoe zich in te zetten om het hem toevertrouwde werk
zorgvuldig en nauwkeurig uit te voeren en niet om een bepaald resultaat
te bereiken. Er kunnen dan ook geen gevolgen worden verbonden aan het
niet bereiken van een bepaald resultaat. Wel is het mogelijk om het variabel
loon te laten afhangen van het bereiken van een bepaald resultaat (76),
maar niet om de arbeidsverbintenis van de werknemer te verzwaren of hem
te sanctioneren wanneer een dergelijk resultaat niet wordt bereikt (77). Het
ondernemingsrisico ligt bij de werkgever en niet bij de werknemer.
2.2. Wijziging van de overeenkomst: het wijzigingsbeding
35. Partijen hebben steeds de mogelijkheid om in onderling overleg het
overeengekomen variabel loon te wijzigen. Een eenzijdige wijziging is echter
in principe niet mogelijk en kan leiden tot een impliciet ontslag (78).
De vraag stelt zich echter of partijen ook kunnen overeenkomen dat een
van hen eenzijdig het variabel loon kan wijzigen. In de praktijk voorziet een
bonusplan immers geregeld dat de werkgever ieder jaar eenzijdig de toekenningscriteria
of -modaliteiten van het plan kan wijzigen. Vanuit juridisch
oogpunt zou dit neerkomen op een zogenaamde “partijbeslissing”, met
name de “bij overeenkomst aan één der partijen verleende bevoegdheid
om de rechtsbetrekkingen met de wederpartij nader te bepalen of zelfs te
wijzigen” (79).
(75) Arbh. Bergen 28 april 2000, JTT 2000, 504; W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium
Arbeidsrecht 2009-2010, Mechelen, Kluwer, 2009, 583.
(76) Cass. 2 december 2002, AR S.01.0116.N., www.juridat.be; Cass. 1 juni 1992, JTT 1992,
311; Arbrb. Nijvel 28 april 1995, JTT 1996, 19; Arbh. Bergen 13 maart 1978, JTT 1979,
25.
(77) R. CLAES, “De variabele beloning in het arbeidsovereenkomstenrecht”, Or. 2001,
121; M. DE VOS, “Variabele beloning: een roos met vele doornen”, Personeelszaken
2001, 23.
(78) In dit verband kan verwezen worden naar de uitgebreide rechtspraak en rechtsleer
die hierover reeds verschenen is: W. VAN EECKHOUTTE, “De vermoedelijke wil tot
beëindiging van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en P. HUMBLET (eds.), Actuele
problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia Rechtswetenschappen,
2001, 731-774; W. RAUWS, “Het niet-uitdrukkelijke ontslag”, Soc.Kron. 1992,
45-47; P. CRAHAY, “Modification des conditions de travail et résiliation du contrat de
travail”, JTT 1985, 1-7, 21-31, 41-48.
(79) P. HUMBLET, “Het ius variandi: what’s in a name”, RW 1994-95, 242; R. KRUITHOF,
H. MOONS en C. PAULUS, “Overzicht van rechtspraak (1965-73), Verbintenissen”,
TPR 1975, 481.
289

RECHTSLEER
DOCTRINE
TSR
RDS
Binnen de context van het arbeidsrecht dient de rechtsgeldigheid van een
dergelijk beding te worden onderzocht in het licht van artikel 25 Arbeidsovereenkomstenwet,
hetgeen bepaalt dat “ieder beding waarbij de werkgever
zich het recht voorbehoudt om de voorwaarden van de overeenkomst
eenzijdig te wijzigen, nietig is”.
- draagwijdte
36. De exacte draagwijdte van artikel 25 Arbeidsovereenkomstenwet heeft
in het verleden voor de nodige discussie gezorgd. Een strikte interpretatie
van dit artikel zou immers vanuit praktisch oogpunt heel onaangename gevolgen
hebben. Gelet op de algemene bewoordingen van het artikel vallen
immers zowel ‘essentiële’, maar ook de louter ‘bijkomende’ voorwaarden
onder de toepassing van het artikel. Dit zou dan ook het einde betekenen
van het zogenaamde “ius variandi” van de werkgever. De werkgever zou
zich immers niet langer het recht kunnen voorbehouden om zelfs maar de
bijkomende arbeidsvoorwaarden te wijzigen zonder instemming van de
werknemer, laat staan dat hij dit zonder contractueel beding zou kunnen.
De wetsgeschiedenis van artikel 25 Arbeidsovereenkomstenwet leert echter
dat de wetgever niet dergelijke strikte interpretatie voor ogen had. Uit de
bespreking van het wetsontwerp van de Arbeidsovereenkomstenwet blijkt
dat dit artikel 25 misbruik of eigengerechtigde handelingen van de werkgever
wou voorkomen. Vóór de Arbeidsovereenkomstenwet werden immers
in de rechtspraak over het algemeen de bedingen waarbij de werkgever
zich het recht voorbehield de voorwaarden van de overeenkomst eenzijdig
te wijzigen, geldig verklaard, op voorwaarde dat (80):
- ze niet louter potestatief zijn;
- ze te goeder trouw worden uitgevoerd;
- ze geen afbreuk doen aan een essentieel onderdeel van de overeenkomst
dat niet in het beding is bedoeld.
Dergelijke bedingen waren voortaan nietig. Nochtans, zo blijkt uit de bespreking
van het wetsontwerp, zal de werkgever het recht behouden om de
voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen (het “ius variandi”). Het Hof
van Cassatie baseerde zich op deze parlementaire voorbereiding toen het
zich uitsprak over de draagwijdte van het artikel 25 van de Arbeidsovereenkomstenwet
in een arrest van 14 oktober 1991 (81). In zijn conclusie bij het arrest
analyseerde procureur-generaal Lenaerts bovenvermelde wetshistorie
(80) T. CLAEYS en R. SWENNEN, “Les modifications unilatérales des contrats de louage de
travail”, JTT 1974, 54.
(81) Cass. 14 oktober 1991, RW 1991-92, 809.
290

TSR
RDS
RECHTSLEER
DOCTRINE
en kwam aldus tot de conclusie dat het niet de bedoeling van de wetgever
was om het ius variandi van de werkgever volledig uit te schakelen en deze
laatste te verbieden om het even welke wijziging te bedingen. Het Hof van
Cassatie volgde deze stelling en oordeelde dat artikel 25 van de Arbeidsovereenkomstenwet
enkel toepassing vindt op bedingen die betrekking
hebben op de wijziging van essentiële bestanddelen van de overeenkomst,
maar niet op de wijziging van bijkomstige, tussen de partijen overeengekomen
voorwaarden.
In feite gaat het Hof verder dan hetgeen de wetgever voor ogen had. Uit de
parlementaire voorbereidingen blijkt immers dat “bijkomstige voorwaarden
door de werkgever slechts kunnen worden gewijzigd voor zover de partijen
daarover geen overeenkomst hebben gesloten”. Bepaalde rechtsleer
merkte dan ook op dat het Hof de parlementaire werkzaamheden niet had
gevolgd (82).
- essentiële/bijkomstige voorwaarden
37. Nu in de rechtspraak wordt aanvaard dat artikel 25 Arbeidsovereenkomstenwet
enkel betrekking heeft op “essentiële” arbeidsvoorwaarden, rijst
logischerwijs de vraag welke voorwaarden als essentieel of bijkomstig beschouwd
dienen te worden.
Essentiële arbeidsvoorwaarden zijn in wezen de arbeidsvoorwaarden die
voor de partijen doorslaggevend waren om de arbeidsovereenkomst te sluiten.
Zonder een akkoord met betrekking tot deze elementen, zouden partijen
geen overeenkomst kunnen afsluiten. Dit betekent tevens dat partijen
in zekere mate zelf bepalen, rechtstreeks of onrechtstreeks, wat essentieel is
en wat niet (83). Deze vrijheid is echter ook beperkt, zo niet zou de inhoud
van het artikel 25 Arbeidsovereenkomstenwet worden uitgehold (84).
Traditioneel worden het loon, de functie, de arbeidsplaats en de arbeidsduur
beschouwd als essentiële elementen. Zo wordt loon algemeen beschouwd
als een essentieel element van de arbeidsovereenkomst, aangezien het,
samen met arbeid, het wezenlijke voorwerp van de arbeidsovereenkomst
vormt. Toch wordt ook aanvaard in de rechtsleer dat niet alle loonelementen
essentieel hoeven te zijn. Bepaalde looncomponenten kunnen wel de-
(82) W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst”
in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (red.), Sociaal recht: niets dan uitdagingen,
Gent, Mys & Breesch, 1996, 25-26.
(83) Cass. 1 december 1980, RW 1980-81, 1782.
(84) M. DE VOS, “Variabele beloning: een roos met vele doornen”, Personeelszaken
2001, 22.
291

RECHTSLEER
DOCTRINE
TSR
RDS
gelijk een bijkomstig karakter hebben (85).
In dezelfde zin zou ook een bonus als een bijkomstige voorwaarde van de
arbeidsovereenkomst kunnen worden beschouwd, op voorwaarde dat de
relatieve grootte hiervan in het totale loonpakket beperkt blijft. Daarbij is
het van belang het “bijkomstig” karakter duidelijk aan te geven in de overeenkomst.
Is dit het geval, dan kan een wijzigingsbeding met betrekking tot
de toekenningsvoorwaarden wel als geldig worden beschouwd.
2.3. Overeenkomst met tijdsbepaling
38. De toekenning van het variabel loon kan onderworpen worden aan een
tijdsbepaling. Daarbij kunnen partijen voorzien dat de toekenning van het
variabel loon wordt opgeschort vanaf een bepaald tijdstip of een zekere
gebeurtenis (opschortend) of net tenietgaat (ontbindend) (86). Partijen
hebben vervolgens de mogelijkheid een nieuwe overeenkomst hierover te
sluiten.
2.4. Voorwaardelijke verbintenis
a. Algemeen
39. Het variabel loon kan het voorwerp uitmaken van een voorwaardelijke
verbintenis. In overeenstemming met artikel 1168 BW is een verbintenis
voorwaardelijk “wanneer men deze doet afhangen van een toekomstige
en onzekere gebeurtenis, hetzij door de verbintenis op te schorten totdat
de gebeurtenis zal plaatshebben, hetzij door ze teniet te doen, naargelang
de gebeurtenis plaatsheeft of niet plaatsheeft”. Een dergelijke voorwaarde
kan bestaan uit het bereiken van een bepaald resultaat, een positieve evaluatie,
enz. (87)
(85) C. WANTIEZ, “Les clauses qui affectent la rémunération” in V. VANNES (ed.), Clauses
spéciales du contrat de travail. Utilité – validité – sanction, Brussel, Bruylant, 2003,
59; M. DE VOS, “Het loon als essentieel of substantieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst”,
noot bij Cass. 23 december 1996, RW 1997-98, 151-152; M. DE VOS,
Loon naar Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht, Antwerpen, Maklu, 2001, 715;
W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst”
in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (red.), Sociaal recht: niets dan uitdagingen,
Gent, Mys & Breesch, 1996, 26.
(86) Artikel 1185 BW; M. DE VOS, “Variabele beloning: een roos met vele doornen”, Personeelszaken
2001, 22; W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid
van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (red.), Sociaal
recht: niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 22.
(87) M. DE VOS, “Variabele beloning: een roos met vele doornen”, Personeelszaken
2001, 22.
292

TSR
RDS
RECHTSLEER
DOCTRINE
De voorwaarde kan een opschortend of ontbindend karakter hebben (cf.
supra, randnummer 38). Bovendien bestaat er een onderscheid naargelang
de voorwaarde toevallig, potestatief of gemengd is (88). Een toevallige voorwaarde
is die welke van een louter toeval afhangt en geenszins in de macht
is van de partijen. Een potestatieve voorwaarde is die welke de uitvoering
van de overeenkomst doet afhangen van een gebeurtenis die de ene of
de andere van de partijen kan doen plaatshebben of verhinderen. Een gemengde
voorwaarde is die welke afhangt tegelijk van de wil van een van de
contracterende partijen en van de wil van een derde.
b. Voorbeeld: aanwezigheidsvoorwaarde
40. Als praktisch voorbeeld wordt hieronder de “aanwezigheidsvoorwaarde”
besproken. Geregeld wordt bij de toekenning van een bonus voorzien
dat de werknemer in dienst moet zijn op een bepaald ogenblik (bv. op het
einde van het burgerlijk jaar) om recht te hebben op de bonus. Door deze
voorwaarde zal een werknemer die tijdens een referteperiode aan de toekenningsvoorwaarden
van een bonus heeft voldaan, zijn recht op de bonus
verliezen wanneer hij niet langer in dienst is op een voorziene datum. De
geldigheid van een dergelijke voorwaarde maakte het voorwerp uit van een
uitgebreide discussie in de rechtspraak en rechtsleer, en hangt nauw samen
met de vraag naar de (on)deelbaarheid van de bonus.
Deze problematiek speelt tevens een belangrijke rol in het zogenaamde
“retentiebeleid” van de werkgever. De werkgever zal immers trachten om
werknemers aan de onderneming te binden, en hen als het ware te “belonen”
voor hun trouw. Anderzijds zal een dergelijke voorwaarde de werknemer
“bestraffen” bij een vroegtijdig vertrek uit de onderneming aangezien
hij niet langer aanspraak kan maken op de bonus.
41. De geldigheid van bovenvermelde voorwaarde werd betwist, zowel op
basis van gemeenrechtelijke principes uit het burgerlijk recht (artikel 1174
en 1178 BW), als op basis van het arbeidsrecht (artikel 3 Loonbeschermingswet
en artikel 6 Arbeidsovereenkomstenwet).
- Burgerlijk recht
42. Artikel 1174 BW bepaalt dat iedere verbintenis nietig is, “wanneer zij
is aangegaan onder een potestatieve voorwaarde van de zijde van diegene
die zich verbindt”. Algemeen wordt aangenomen dat dit artikel enkel betrekking
heeft op de zuiver potestatieve voorwaarde. Hierbij is de realisatie
(88) Artikel 1169 BW e.v.
293

RECHTSLEER
DOCTRINE
TSR
RDS
louter afhankelijk van de wil van de schuldenaar, en niet van externe factoren.
De nietigheidssanctie van de zuiver potestatieve voorwaarde geldt bovendien
enkel voor opschortende zuiver potestatieve voorwaarden en niet
voor ontbindende zuiver potestatieve voorwaarden (89).
De aanwezigheidsvoorwaarde wordt in principe niet beschouwd als zuiver
potestatief. Het al dan niet in dienst zijn van een werknemer op een bepaald
ogenblik is immers niet louter afhankelijk van de wil van de werkgever. Ook
indien de werkgever eenzijdig de arbeidsovereenkomst van de werknemer
beëindigt, zal dit in principe het gevolg zijn van externe factoren (bedrijfseconomische
motieven). Dit werd reeds bevestigd zowel in de rechtspraak
als in de rechtsleer (90).
Ten slotte dient te worden opgemerkt dat bij een zuiver potestatieve voorwaarde
de verbintenis die ervan afhangt, zelf nietig is. Wanneer de aanwezigheidsvoorwaarde
beschouwd wordt als zuiver potestatief, zou dit met
andere woorden leiden tot de nietigheid van de verbintenis tot het betalen
van de bonus.
43. Daarnaast dient de geldigheid ook te worden beoordeeld ten opzichte
van artikel 1178 BW. Krachtens dit artikel wordt “de voorwaarde (…) geacht
vervuld te zijn, wanneer de schuldenaar die zich onder die voorwaarde verbonden
heeft, zelf de vervulling ervan verhinderd heeft”.
De werknemer kan bijgevolg voorhouden dat bij een verbreking van de arbeidsovereenkomst
door de werkgever, deze laatste zelf de vervulling van
de aanwezigheidsvoorwaarde heeft verhinderd. Deze voorwaarde zou dan
wel als vervuld worden beschouwd. Het Hof van Cassatie heeft daarbij echter
verduidelijkt dat artikel 1178 BW enkel toepassing kan vinden indien
de verhindering van het vervullen van de voorwaarde op foutieve wijze
gebeurt (91). De meerderheid van de rechtspraak zal daarbij oordelen dat
het louter uitoefenen van het ontslagrecht door een werkgever geen fout
is, maar deel uitmaakt van de normale bedrijfsuitoefening (92). Artikel 1178
BW zou dan ook enkel toepassing kunnen vinden in het geval van misbruik
van ontslagrecht of bij een niet-gerechtvaardigd ontslag om een dringende
(89) Cass. 13 oktober 1983, RW 1983-84, 2714; P. MAERTEN, “De voorwaarde als modaliteit
van een arbeidsrechtelijke verbintenis”, Or. 2000, 13; W. VAN GERVEN, Beginselen
van Belgisch privaatrecht, Antwerpen, Standaard, 1969, 113.
(90) Arbh. Antwerpen 9 juni 1995, JTT 1997, 126; P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN,
“Aandelenopties en ontslag”, JTT 1997, 117.
(91) Cass. 8 september 1989, AC 1989-90, 24; Arbrb. Brussel 18 mei 2004 en 21 december
2004, Soc.Kron. 2006, 104.
(92) Arbrb. Brussel 18 mei 2004, AR nr. 56.302/03, niet gepubl.; P. MAERTEN, “De ontbindende
voorwaarde in een warrantenplan”, JTT 2005, 417; C. WANTIEZ, “Observations
sous Cass. 9 september 1985”, JTT 1986, 163.
294

TSR
RDS
RECHTSLEER
DOCTRINE
reden (93). Ook de lagere rechtspraak heeft bevestigd dat artikel 1178 BW
enkel van toepassing is indien de werkgever door het beëindigen van de
arbeidsovereenkomst bewust wou ontsnappen aan de betaling van de bonus
(94).
- arbeidsrecht
44. Ook vanuit arbeidsrechtelijk oogpunt werd de geldigheid van de aanwezigheidsvoorwaarde
reeds betwist.
Zoals vermeld, hangt dit trouwens nauw samen met de vraag naar de deelbaarheid
van bonussen, hetgeen op zijn beurt weer nauw samenhangt met
het arbeidsrechtelijk loonbegrip zelf. Heeft een werknemer wiens arbeidsovereenkomst
beëindigd wordt tijdens de referteperiode waarop de bonus
betrekking heeft, recht op een geproratiseerd gedeelte van de bonus Loon
is immers de tegenprestatie van arbeid en wordt bijgevolg verdiend “pro
rata” de gepresteerde arbeid.
Deze vraag kwam in het verleden geregeld aan bod met betrekking tot eindejaarspremies
(95). In haar arrest van 9 september 1985 heeft het Hof van
Cassatie daarbij geoordeeld dat een (eindejaars)premie in principe deelbaar
is en verdiend wordt “pro rata” de uitgevoerde arbeid. Het Hof van Cassatie
heeft echter aanvaard dat de partijen van dit principe kunnen afwijken en
dat zij uitdrukkelijk kunnen bepalen dat de bonus “ondeelbaar” is, m.a.w.
dat de werknemer enkel recht heeft op de bonus mits hij gedurende de
ganse referteperiode in dienst was van de onderneming (96).
45. Artikel 3 Loonbeschermingswet bepaalt dat “het de werkgever verboden
is de vrijheid van de werknemer om naar goeddunken over zijn loon te
beschikken, op enigerlei wijze te beperken”. Zoals in de rechtsleer echter
reeds werd opgemerkt, betreft dit artikel enkel het recht van de werknemer
om vrij te beschikken over zijn loon. Logischerwijs ontstaat dit recht slechts
nadat de werknemer het loon heeft verworven. De geldigheid van een voor-
(93) Cass. 18 mei 1998, JTT 1998, 426; RW 1999-2000, 464.
(94) Arbrb. Antwerpen 4 februari 1986, JTT 1987, 81; Arbh. Brussel 21 oktober 1988, JTT
1989, 458.
(95) J.Y. VERSLYPE, Eviter le débauchage et la fuite du personnel – Approche de droit du
travail et en droit commercial, Brussel, Kluwer, 2003, 37.
(96) Cass. 9 september 1985, RW 1985-86, 2692; zie ook: Arbh. Antwerpen 17 mei 1999,
JTT 2000, 24. Contra: C. WANTIEZ, “Rémunération et autorité, les éléments constitutifs
du contrat de travail dans la jurisprudence de la Cour de cassation postérieure au
1 er janvier 1990”, JTT 1999, 19.
295

RECHTSLEER
DOCTRINE
TSR
RDS
waarde die juist betrekking heeft op de al dan niet verwerving van het loon,
kan dan ook niet op basis van dit artikel worden beoordeeld (97).
46. Op basis van artikel 6 Arbeidsovereenkomstenwet zijn “alle met de bepalingen
van deze wet [Arbeidsovereenkomstenwet] en van haar uitvoeringsbesluiten
strijdige bedingen nietig voor zover zij ertoe strekken de
rechten van de werknemer in te korten of zijn verplichtingen te verzwaren”.
Opnieuw stelt zich echter de vraag op welk ogenblik de werknemer een
verworven recht heeft op de bonus wanneer een voorwaarde daartoe niet
vervuld is (98).
In een arrest van 9 mei 2005 heeft het Arbeidshof van Gent de toepassing
van artikel 6 uitdrukkelijk uitgesloten (99). Het betrof daarbij een clausule
in een warrantenplan die een ontbindende voorwaarde bevatte waarbij iedere
warrant werd toegekend onder de ontbindende voorwaarde dat de
warranthouder bij de uitoefening ervan niet meer zou verbonden zijn door
een arbeidsovereenkomst. Het Arbeidshof oordeelde dat de clausule niet in
strijd was met bovenvermeld artikel 6: “De voorwaarde om op een bepaald
ogenblik door een arbeidsovereenkomst verbonden te zijn, is immers niet
in strijd met enige in het voordeel van de werknemer geldende imperatieve
wetsbepaling (laat staan met enige bepaling van openbare orde, waaronder
grondwettelijke bepalingen) noch kort zij de rechten van de appellant in
noch verzwaart zij diens verplichtingen, zelfs niet wanneer men de aandelenoptie
in casu zou aanzien als loon in de zin van de Arbeidsovereenkomstenwet
of de Loonbeschermingswet”. In zijn arrest verwerpt het Arbeidshof
trouwens ook de toepassing van artikel 3 Loonbeschermingswet en de
artikelen 1174 en 1178 BW.
47. Evenwel dient te worden opgemerkt dat in de rechtspraak zelf, er nog
steeds geen eensgezindheid is over de geldigheid van een aanwezigheidsvoorwaarde.
Zo heeft de Arbeidsrechtbank van Brussel in een vonnis van
30 juni 1999 de ondeelbaarheid van de bonussen wel degelijk afgewezen op
grond van artikel 3 Loonbeschermingswet en artikel 6 Arbeidsovereenkomstenwet
(100).
(97) J.Y. VERSLYPE, Eviter le débauchage et la fuite du personnel – Approche de droit du
travail et en droit commercial, Brussel, Kluwer, 2003, 42.
(98) J.Y. VERSLYPE, Eviter le débauchage et la fuite du personnel – Approche de droit du
travail et en droit commercial, Brussel, Kluwer, 2003, 44; zie ook: P. MAERTEN, “De
ontbindende voorwaarde in een warrantenplan”, JTT 2005, 417.
(99) Arbh. Gent 9 mei 2005, JTT 2005, 415; zie ook: Arbh. Gent 26 mei 2004, JTT 2004, 189;
Arbh. Antwerpen 18 september 1990, Limb.Rechtsl. 1990, 209.
(100) Arbrb. Brussel 30 juni 1999, JTT 2000, 14; zie ook: Arbrb. Brussel 20 december 2002,
JTT 2003, 182.
296

TSR
RDS
RECHTSLEER
DOCTRINE
- eventueel recht – voorwaardelijk recht
48. In dit verband is het tevens interessant een onderscheid te maken tussen
“voorwaardelijke” en “eventuele” rechten. Daarbij dient meteen te
worden opgemerkt dat het begrip “eventueel recht” voornamelijk werd
ontwikkeld in de rechtsleer en slechts uitzonderlijk wordt toegepast in de
rechtspraak (101). Bij de beoordeling van de (on)geldigheid van de aanwezigheidsvoorwaarde
(of een andere voorwaarde) en (on)deelbaarheid van
de bonus wordt dan ook slechts zelden hiernaar verwezen.
Net zoals een voorwaardelijk recht, is ook een eventueel recht afhankelijk
van een toekomstige en onzekere gebeurtenis. Echter, bij een eventueel
recht is het toekomstige en onzekere element intrinsiek verbonden aan het
recht zelf. Het maakt er een essentieel en constitutief deel van uit, zonder
hetgeen het recht niet zou bestaan. Bij een voorwaardelijk recht staat de
voorwaarde los van de verbintenis of het recht en dient zij beschouwd te
worden als een externe modaliteit ervan. Zij heeft een bijkomstig en extrinsiek
karakter (102).
M. De Vos haalt daarbij het voorbeeld aan van het recht op een opzeggingstermijn
of -vergoeding als een eventueel recht (103). Dit recht hangt af van
een toekomstige en onzekere voorwaarde, namelijk de eenzijdige beëindiging
van de arbeidsovereenkomst door een van de partijen. Deze eenzijdige
beëindiging is daarbij echter een essentieel bestanddeel van het recht op de
opzeggingsvergoeding. Zonder een dergelijke gebeurtenis zal immers nooit
het recht op een opzeggingsvergoeding of -termijn kunnen ontstaan.
Hoewel bovenstaand voorbeeld duidelijk het bestaan van het eventueel
recht illustreert, kan het in de praktijk vrij moeilijk zijn om een toekomstige
en onzekere gebeurtenis als “intrinsiek en essentieel” of als “extrinsiek en
bijkomstig” te beschouwen. Volgens een deel van de rechtsleer dient de beoordeling
in abstracto te gebeuren. Andere auteurs nemen echter een minder
strikt standpunt in en verdedigen een beoordeling in concreto (104). De
intentie van de partijen zal daarbij van doorslaggevend belang zijn. Wanneer
de partijen de toekomstige en onzekere gebeurtenis als een essentieel
onderdeel van hun verbintenis beschouwen, zal er sprake zijn van een eventueel
recht. Zo niet is er een voorwaardelijk recht.
(101) Cass. 14 oktober 1954, Pas. 1955, I, 119.
(102) M. DE VOS, Loon naar Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht, Antwerpen, Maklu,
2001, 914; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, Vol. 3, 3e éd., ULB, 774.
(103) M. DE VOS, Loon naar Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht, Antwerpen, Maklu,
2001, 916.
(104) J.Y. VERSLYPE, Eviter le débauchage et la fuite du personnel – Approche de droit du
travail et en droit commercial, Brussel, Kluwer, 2003, 50.
297

RECHTSLEER
DOCTRINE
TSR
RDS
49. Het onderscheid tussen de voorwaardelijke en eventuele rechten kan
ook worden toegepast in onderhavige discussie. Zo kan de aanwezigheidsvoorwaarde
bij de toekenning van een bonus worden beschouwd als een intrinsiek
onderdeel van de bonus. Er bestaat dan slechts een eventueel recht
op de bonus. Het niet vervullen van de voorwaarde verhindert het ontstaan
van het recht.
Een eventueel recht leidt ook tot de ondeelbaarheid van de bonus. De bonus
wordt dan immers niet verdiend naargelang van de geleverde arbeid,
maar ontstaat slechts op het moment van de vervulling van alle voorwaarden,
waaronder de aanwezigheidsvoorwaarde. Een eventueel recht sluit tevens
de toepassing van artikel 6 Arbeidsovereenkomstenwet uit. De aanwezigheidsvoorwaarde
verzwaart immers niet de rechten van de werknemers,
aangezien zij juist een essentiële voorwaarde uitmaakt tot het ontstaan van
een dergelijk recht.
Is de aanwezigheidsvoorwaarde echter een extrinsiek element, dan is er
sprake van een voorwaardelijk recht op de bonus. De geldigheid hiervan
kan dan op grond van bovenvermelde principes worden aangevochten.
50. In een vonnis van 30 mei 2000 heeft de Arbeidsrechtbank te Brussel
uitdrukkelijk verwezen naar het begrip eventueel recht, weliswaar met
betrekking tot de geldigheid van een anciënniteitsvoorwaarde (105). Het
betrof daarbij een eindejaarspremie, toegekend op basis van een sectorale
cao, waarbij voorzien werd dat om recht te hebben op (een pro rata gedeelte
van) de eindejaarspremie, een minimale anciënniteit vereist was van
6 maanden. De werknemer, wiens arbeidsovereenkomst een einde had genomen
na 5 en een halve maand, meende dat deze voorwaarde in strijd was
met artikel 6 Arbeidsovereenkomstenwet. De Arbeidsrechtbank heeft zich
als volgt uitgesproken:
“(…) il résulte des termes mêmes (…) de la convention collective de travail
(…) que le droit à la prime de fin d’année dans le chef d’un travailleur rémunère
non seulement le travail presté mais a également pour objet de
récompenser la fidélité de ce même travailleur à l’égard de son employeur,
dès lors que le droit est subordonné à une condition d’ancienneté minimale
au sein de l’entreprise;
Qu’il s’ensuit que le droit à la prime de fin d’année est un droit éventuel,
c’est-à-dire « celui dont le sort dépend d’un événement futur et incertain qui
est intrinsèque au droit lui-même: il s’agit d’un événement intéressant l’un
de ces éléments essentiels et constitutifs, en dehors desquels son existence
serait inconcevable » (Josserand, Cours de droit civil positif français, t. I, Sirey,
Paris, 1930, n° 113)”.
(105) Arbrb. Brussel 30 mei 2000, JTT 2000, 427.
298

TSR
RDS
RECHTSLEER
DOCTRINE
De Arbeidsrechtbank oordeelde bijgevolg dat, aangezien de bonus tot doel
had de werknemer te belonen voor zijn trouw aan de onderneming, er
sprake was van een eventueel recht. De anciënniteit maakte een essentieel
onderdeel uit van het recht op de bonus. Bijgevolg is er geen sprake van een
schending van bovenvermeld artikel 6 en is de voorwaarde geldig.
51. Een nauwkeurige formulering van de toekenningsmodaliteiten en doelstellingen
van de bonus, kan dan ook van groot belang zijn bij de beoordeling
van de geldigheid ervan.
2.5. Alternatieve verbintenis
52. De bonus kan ook worden toegekend in het kader van een alternatieve
verbintenis, in overeenstemming met artikel 1189 BW e.v. Bij een dergelijke
verbintenis is de schuldenaar van de verbintenis van zijn schuld bevrijd
door de levering van één van de twee zaken die in de verbintenis begrepen
zijn. Ofschoon een dergelijk beding een zekere gelijkenis vertoont met het
wijzigingsbeding, wordt ze in de rechtsleer aanvaard in arbeidsbetrekkingen
(106).
Partijen kunnen bijvoorbeeld voorzien dat de werkgever, als schuldenaar,
de keuze zal hebben om op een bepaald tijdstip aan de werknemer hetzij
een bonus toe te kennen, hetzij een verhoging van diens vast loon of hem
te promoveren naar een hogere loonschaal.
Tegelijkertijd dient te worden opgemerkt dat het aantal keuzemogelijkheden
beperkt moet zijn voor de werkgever. Wanneer de keuzevrijheid voor
de werkgever te groot is, kan er immers sprake zijn van een – verboden –
wijzigingsbeding (cf. supra, randnummer 35) (107).
3. Eenzijdige verbintenis en toekenning van het variabel loon
53. Het variabel loon wordt niet noodzakelijk overeengekomen, maar kan
ook het voorwerp uitmaken van een eenzijdige beslissing vanwege de werkgever.
De werkgever kan zichzelf hiertoe al dan niet op voorhand verbinden.
Indien de werkgever zich hiertoe niet op voorhand heeft verbonden,
is er sprake van een eenzijdige toekenning van variabel loon, zonder enige
(106) P. HUMBLET, “Het ius variandi: what’s in a name”, RW 1994-95, 242.
(107) M. DE VOS, “Variabele beloning: een roos met vele doornen”, Personeelszaken 2001,
21; W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst”
in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (red.), Sociaal recht: niets dan
uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 23.
299

RECHTSLEER
DOCTRINE
TSR
RDS
juridische verplichting in hoofde van de werkgever (108). Heeft de werkgever
zich hiertoe wel verbonden, dan betreft het een eenzijdige verbintenis.
In beide gevallen zal de werkgever een ruime vrijheid hebben om de toekenningscriteria
en -modaliteiten te bepalen. Ook zal de werkgever zelf
deze voorwaarden kunnen aanpassen in de toekomst (109). Het hierboven besproken
artikel 25 heeft immers enkel betrekking op de overeengekomen
bestanddelen van de arbeidsovereenkomst. Bij een eenzijdige verbintenis
kan de partij die zich verbindt wel de mogelijkheid tot het eenzijdig wijzigen
van de toekenningscriteria en -modaliteiten, voorzien (110).
Daarbij dient wel te worden opgemerkt dat de bestendige toekenning van
variabel loon kan leiden tot een gebruik (cf. supra, randnummer 5). Een
voorbehoud voor de toekomst kan dan ook aangewezen zijn (cf. infra, randnummer
54).
4. Variabel loon onder voorbehoud
54. Een werkgever kan voor de toekomst voorbehoud maken wat betreft
de toekenning van variabel loon. In het arrest van 3 april 1978 overweegt
het Hof van Cassatie dat partijen kunnen overeenkomen dat de toekenning
van een eindejaarspremie of soortgelijke voordelen tijdens de uitvoering
van de arbeidsovereenkomst voor de werkgever geen verplichting inhoudt
om zulke voordelen ook in de toekomst toe te kennen en dat de werknemer
derhalve daarop geen verworven recht voor de toekomst kan doen
gelden (111).
Zowel de rechtspraak als de rechtsleer beklemtonen de appreciatievrijheid
van de werkgever bij de uiteindelijke toepassing van een rechtsgeldig bedongen
en tegenwerpelijk voorbehoud. Indien de werkgever het recht of de
bevoegdheid heeft om de betaling van een loonvoordeel, zoals een bonus,
te bepalen, te verminderen of stop te zetten, behoort het niet aan de rechter
om daarover een opportuniteitscontrole uit te oefenen (112). Enkel een marginale
toetsing op basis van de goede trouw zou eventueel mogelijk zijn.
(108) R. CLAES, “De variabele beloning in het arbeidsovereenkomstenrecht”, Or. 2001,
122; W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst”
in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (red.), Sociaal recht: niets
dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 48.
(109) Cass. 20 april 1977, RW 1977-78, 1871.
(110) M. DE VOS, Loon naar Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht, Antwerpen, Maklu,
2001, 715.
(111) Cass. 3 april 1978, RW 1977-78, 2441.
(112) M. DE VOS, Loon naar Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht, Antwerpen, Maklu,
2001, 734; Arbh. Brussel 26 november 1985, JTT 1986, 164; Arbrb. Brussel 14 maart
1985, Rechtspr. Arb. Br. 1985, 193.
300

TSR
RDS
RECHTSLEER
DOCTRINE
Het is bijgevolg mogelijk dat één van de partijen de vrijheid en de bevoegdheid
heeft om al dan niet een bonus toe te kennen. Het feit dat de desbetreffende
bonus na toekenning beschouwd dient te worden als “loon”,
betekent niet dat de werknemer hier automatisch recht op zou hebben en
de toekenning ervan kan afdwingen (113).
55. Wel zou een dergelijk voorbehoud niet mogelijk zijn wanneer het variabel
loon het voorwerp uitmaakt van een overeenkomst tussen de partijen.
In een dergelijk geval kan het voorbehoud, waarbij één van de partijen vrij
de mogelijkheid heeft om het variabel loon in de toekomst in te perken,
immers beschouwd worden als een verboden wijzigingsbeding (cf. supra,
randnummer 35) (114).
V. BesLuIT
56. Onderhavige bijdrage had tot doel na te gaan of de toekenning van variabel
loon de onderneming beter in staat stelt om een adequaat en flexibel
loonbeleid en retentiebeleid te voeren.
Uit bovenstaande analyse blijkt dat partijen inderdaad de nodige vrijheid
hebben bij het bepalen van de toekenningscriteria en modaliteiten van het
variabel loon, hetgeen ook blijkt uit de grote verscheidenheid in vormen
ervan. Deze vrijheid is echter niet onbeperkt en partijen dienen rekening te
houden met een aantal arbeidsrechtelijke en gemeenrechtelijke principes.
Partijen zullen dan ook de nodige aandacht moeten besteden bij het opstellen
van een bonusplan en bij het toekennen van variabel loon. Naast het
respecteren van de taalwetgeving, is het niet alleen nodig om duidelijke, en
bij voorkeur objectieve (of objectief verifieerbare) toekenningscriteria op te
stellen, ook is het aangewezen dat partijen de algemene, achterliggende
motivering van de toekenning van het variabel loon vermelden: met welk
doel wordt het variabel loon toegekend, vormt het een essentieel element
van de arbeidsovereenkomst of niet, enz.
Daarnaast dienen partijen ook rekening te houden met de rechtsbron waarop
de toekenning van de bonus wordt gebaseerd. Het variabel loon kan
inderdaad contractueel worden bepaald, maar ook het voorwerp uitmaken
van een eenzijdige toekenning of verbintenis, de verbintenis kan onderworpen
worden aan een tijdsbepaling of voorwaarde, enz.
(113) H. FUNCK, “Les primes: acquises, divises, incluses”, Soc.Kron. 1987, 9.
(114) M. DE VOS, “Variabele beloning: een roos met vele doornen”, Personeelszaken
2001, 23.
301

RECHTSLEER
DOCTRINE
TSR
RDS
Al deze elementen zullen een rol spelen bij de mate waarin het variabel
loon effectief op een flexibele wijze zal kunnen worden toegekend, gewijzigd
en ingetrokken. Zo niet zou het variabel loon wel eens minder variabel
kunnen zijn dan gehoopt.
Bijdrage afgewerkt op 11 juni 2010.
302