Vollständiges Gutachten vom 20. Juni 2012 im PDF-Format

3. Dass der Begriff „freie“ Wohlfahrtspflege in § 84 Abs. 1 SGB XII, dessen Wortlaut keine
Einschränkung auf bestimmte Träger enthält, jedenfalls einen größeren Kreis als die in
§ 5 SGB XII hervorgehobenen Verbände umschreibt, gibt auch die historische Grundlage
der Bestimmung zu erkennen. Die Bestimmung geht zurück auf § 8 Abs. 4 der
„Reichsgrundsätze über Voraussetzung, Art und Maß der öffentlichen Fürsorge (RGr.) vom
4. Dezember 1924“. In dieser Bestimmung 8 wurde zur Rechtsfolge nicht danach
differenziert, ob die Zuwendung von der freien Wohlfahrtspflege oder von einem anderen
erbracht wird.
4. Wenn der Gesetzgeber überhaupt (ergänzende) Zuwendungen zulässt bzw. von der
Einkommensanrechnung ausnimmt, ist die mit dem BSHG eingeführte Differenzierung bzw.
Ungleichbehandlung danach, von wem diese erbracht werden 9 , so zu verstehen, dass
Zuwendungen, die – typisch für Wohltätigkeit – einem nicht individualisierten Kreis von
Empfängern erbracht werden, zu unterscheiden sind von solchen, die der
Zuwendungsgeber von vorneherein nur einer bestimmten Person oder einem eng
gefassten Personenkreis erbringt. 10 Folgerichtig ist der Begriff „freie Wohlfahrtspflege“ in
§ 84 Abs.1 SGB XII von seinem Ansatz her weit zu verstehen.
5. „Wohlfahrtspflege“ ist nach der Definition in § 66 Abs. 2 AO die planmäßige, zum Wohle
der Allgemeinheit und nicht des Erwerbs wegen ausgeübte Sorge für notleidende oder
gefährdete Mitmenschen. 11 Zur Handhabbarmachung des Merkmals „frei“, es müsse sich
um Wohlfahrtspflege handeln, die nicht von Gebietskörperschaften erbracht wird, ist
eingewendet worden, diese Abgrenzung bleibe zu ungenau, denn frei sei nur die
Wohlfahrtspflege, die gesetzlich nicht gebunden ist, und dies treffe auf juristische Personen
des öffentlichen Rechts – eine solche ist die anfragende Stiftung – zwar grundsätzlich
nicht 12 , jedoch unter der Ausnahme zu, dass kirchliche Träger und kirchliche Stiftungen im
Status einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft tätig sind 13 .
zu werden und dass andererseits das gegen ein enges Verständnis des – bis auf eine redaktionelle Änderung
mit § 84 Abs. 1 SGB XII identischen – § 78 Abs. 1 BSHG vorgebrachte Argument, dort spreche das Gesetz
von der „freien Wohlfahrtspflege“ und nicht von den „Verbänden der freien Wohlfahrtspflege“, zu kurz greift,
weil bei dieser Unterscheidung die in § 10 BSHG (§ 5 SGB XII) auch der freien Wohlfahrtspflege
zugeordneten Kirchen und Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts aus dem Anwendungsbereich
des § 84 Abs. 1 SGB XII ausgegrenzt würden.
8 Reichsgesetzbl. I, S. 765 („Bei Prüfung der Hilfsbedürftigkeit, der Art und des Umfanges der Hilfe bleiben
Zuwendungen außer Ansatz, die die freie Wohlfahrtspflege oder ein Dritter zur Ergänzung der öffentlichen
Fürsorge gewährt, ohne dazu eine rechtliche oder eine besondere Pflicht zu haben. Dies gilt nicht, wenn die
Zuwendung die wirtschaftliche Lage des Unterstützten so günstig beeinflußt, daß öffentliche Fürsorge
ungerechtfertigt wäre.“); in den amtlichen Erläuterungen zu den RGr. vom 13. Dezember 1924 (RABl. S. 494)
ist dazu ausgeführt: „§ 8 Abs. 4 soll verhindern, daß eine mit dem Geberwillen in Widerspruch stehende
Verwendung freiwilliger Gaben die Tätigkeit der freien Wohlfahrtspflege beeinträchtigt und die
Gebefreudigkeit Dritter hemmt.“
9 Die mit dem BSHG eingeführte Differenzierung der Rechtsfolgen hat zur Begründung (BT-Drs. 3/1799, S.
52, zu § 74 des Regierungsentwurfs): „Die Bestimmung des Absatzes 2 ist neu. Durch ihn soll der
Ermessensspielraum der Träger der Sozialhilfe erweitert werden. Er gilt vor allem für freiwillige Zuwendungen
von Arbeitgebern an frühere Beschäftigte.“
10 Vgl. Gitter, a.a.O., S. 400.
11 Zeitgemäßer ausgedrückt: Wohlfahrtspflege ist die Betreuung, Unterstützung, Beratung sozial
benachteiligter Personen, die nicht aus Gewinnerzielungsabsicht, sondern zum Wohle der Allgemeinheit
ausgeübt wird (vgl. Münder in LPK-SGB XII, a.a.O., § 5 Rn. 6; LSG NRW, Urteil vom 31.03.2011, L 9 SO
34/09).
12 Gitter, a.a.O., S. 397 mit dem folgerichtigen Hinweis (dort Anm. 22), dass eine solche Nichtbindung bei
privatrechtlicher Organisierung öffentlicher Verwaltung nicht besteht und diese auch in einem solchen Fall
nicht als „freie“ Wohlfahrtspflege subsumiert werden kann. Danach erscheint die Aussage des LSG NRW
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