RechtErhaltungspflicht ist in erster Linie eine Rechtspflicht zu positivemTun. Der Eigentümer muss u. a. Schäden an der Denkmalsubstanzbeseitigen; beschädigte Teile muss er reparierenund, wenn dies nicht möglich ist, erneuern.Zudem sind die (Gebiets-)Körperschaften (des öffentlichenRechts), die Behörden und Gerichte in den Ländern in derBundesrepublik Deutschland in einer gesteigerten Weiseverpflichtet, zur Erhaltung des baulichen wie archäologischenkulturellen Erbes beizutragen und dabei im Hinblickauf Bodendenkmäler die Vorgaben der „Charta von La Valletta“bei ihrer Entscheidungsfindung zu berücksichtigen.Diese Voraussetzungen sind gegeben, da der diesbezüglichevölkerrechtliche Vertrag in die deutsche Rechtsordnungim Range eines Bundesgesetzes eingeführt wurde. Daherist dieses Bundesrecht bei der Interpretation des nationalen(Bundes- wie Landes-)Rechts zu berücksichtigen. Diese Bindungswirkungerstreckt sich auf alle staatlichen Organe undverpflichtet diese grundsätzlich, im Rahmen ihrer Zuständigkeitund ohne Verstoß gegen die Bindung an Gesetz und Recht(Art. 20 Abs. 3 GG) einen fortdauernden Verstoß gegen dieRegelungen des Bundesrecht gewordenen völkerrechtlichenVertrags zu beenden und einen vertrags- und gesetzeskonformenZustand herzustellen.Art. 141 Abs. 2 der Bayerischen Verfassung (BV) bestimmtin den Grundzügen die wichtigsten Aufgaben, die sich aufGrund der Staatsfundamentalnorm des Art. 3 Abs. 2 BV imHinblick auf den Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen,in dessen Kontext auch der Schutz und die Pflege der Denkmälergehört, stellen. Dahinter steht die Einsicht, dass nebenden natürlichen auch die kulturhistorischen Ressourcen einunverzichtbarer Bestandteil der Lebensqualität sind und einnotwendiges Korrektiv zur Dynamik der zivilisatorischenProzesse bilden. Art. 3 Abs. 2 BV sowie Art. 141 Abs. 2 BVsind keine bloßen Programmsätze, sondern enthalten bindendesobjektives Verfassungsrecht, an dem die Handlungen undUnterlassungen von Staat, Gemeinden und Körperschaftendes öffentlichen Rechts zu messen sind. (vgl. BayVerfGH,Entscheidung vom 22. Juli 2008, Az.: Vf. 11-VII-07, juris).Bei Bodendenkmälern gilt der Grundsatz, dass nichts verändertwerden soll, weil Bodendenkmäler als die ungeschriebenenUrkunden der Vergangenheit nur dann ihre volleAussagekraft entfalten, wenn die Wissenschaft die Möglichkeithat, alle mit ihnen in Zusammenhang stehenden bedeutsamenUmstände (z. B. ihre Lage, ihr Verhältnis zur Umgebung,den Grad und die Art ihrer Verwitterung) zu registrieren undzu begutachten. Ausnahmen von dieser Pflicht bestehen nurbei Arbeiten, die wegen der Mitwirkung durch das BayerischeLandesamt für <strong>Denkmalpflege</strong> nach Art. 7 Abs. 3 erlaubnisfreisind, im übrigen bei Funden, soweit die Gefahr besteht,dass aufgefundene Gegenstände abhanden kommen.3. Wann genau sind Erlaubnisse einzuholen? Was sind„Erdarbeiten“ (u. a. „Neufassung“ eines Zaunes)?Erlaubnisse sind bei jedem Eingriff in den Boden einzuholen,wenn der Maßnahmeträger bei einem Vorhaben in einemGrundstück von Bodendenkmälern weiß (Alternative 1), erdiese vermutet (Alternative 2) oder den Umständen nachanzunehmen hat (Alternative 3). Es muss sich dabei – unbeschadeteines etwaigen Vorsatzes, auf Bodendenkmäler zustoßen – um Arbeiten handeln, die auf den Grund und Bodenverändernd einwirken (können). Auf die Tiefe kommt esdabei nicht an. Auch andere Erdarbeiten, so z. B. das sogenannte,das traditionelle Maß überschreitende „Tiefpflügen“,aber eben auch das Scharren mit der Fußspitze oder mit Grabungsgerätenbedürfen dann einer bodendenkmalrechtlichenErlaubnis.Nicht nach dem BayDSchG erlaubnispflichtig ist hingegendas „bloße“ Mitführen von Metallsonden (Metalldetektoren,„Minensuchgeräten“), wenn sie ausschließlich zur Ortungvon Bodendenkmälern verwendet werden. Sollen sich hingegenGrabungen anschließen, so ist dafür die Erlaubnis nachdem BayDSchG und ggf. die zivilrechtliche Gestattung desEigentümers erforderlich. Wird unerlaubt gegraben, so liegtzumindest eine Ordnungswidrigkeit nach Art. 23 Abs. 1<strong>Nr</strong>. 3 BayDSchG, ggf. aber sogar eine Straftat u. a. nach §304 StGB (Gemeinschädliche Sachbeschädigung) vor.4. Ist eine bodendenkmalrechtliche Erlaubnis auchbei untertägigen Maßnahmen einzuholen (Arbeiten ineinem Stollen)?Ja, wenn es sich dabei um ein Bodendenkmal handelt (s. auchFrage 3). Nach Art. 1 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 DSchG kann Baudenkmalnur sein, was nicht Bodendenkmal ist. Bodendenkmalsind allerdings per definitionem legis alle beweglichenund unbeweglichen Denkmäler i. S. v. Art. 1 Abs. 1 DSchG,die sich im Boden befinden oder befanden. Entgegen einereinzelnen, irrenden Kommentarmeinung ist der gesetzlicheWortlaut eindeutig und verbietet gegenteilige Interpretationen.Somit sind sämtliche unterirdische Anlagen incl. Bergwerke,Stollen, Felsenkeller etc. Bodendenkmäler, wenn dieKerntatbestandsvoraussetzungen von Art. 1 Abs. 1 DSchGerfüllt sind.5. Besteht ein Unterschied des Erlaubnisverfahrens beisog. „Vermutungsflächen“ und Flächen mit „nachgewiesenen“bzw. (besser) erkannten oder bekannten Bodendenkmälern?Es bestehen hinsichtlich der formalen Verfahrensfragekeine Unterschiede (s. Frage 3). Auch wenn das Vorliegeneines Bodendenkmals „nur“ zu vermuten oder den Umständennach anzunehmen ist, ist eine bodendenkmalrechtlicheErlaubnis einzuholen.Allerdings kann im Rahmen der behördlichen Ermessensentscheidunggewiss ein Bewertungsunterschied vorliegenzur Situation, wenn einem bekannten Bodendenkmal„Gefahr“ droht, kann diese Erlaubnis ja nur versagt werden,„soweit“ dies zum Schutz eines Bodendenkmals erforderlichist (s. Art. 7 Abs. 1 Satz 2 DSchG).6. Besteht die Möglichkeit der Verfüllung?Es wird allgemein als ausreichender Grund für eine ablehnendeErmessensentscheidung über einen Antrag zur jedwederVeränderung eines Bodendenkmals das Interesse an derunberührten Erhaltung eines Denkmals als kulturelles Erbeder Allgemeinheit angesehen. Die Bodendenkmalpflege (abund an ggf. im Unterschied zur Archäologie) sieht schon seitlangem ihr vorrangiges Ziel nicht mehr in der Entdeckungund Bergung archäologischer Funde, sondern es hat sich42
Rechtdie Auffassung durchgesetzt, die ungestörte Einheit vonFunden und Befunden zu bewahren, um die Erhaltung vonBodendenkmälern zu Forschungsmöglichkeiten für künftigeGenerationen zu gewährleisten.Daher ist ebenso wie eine Überdeckung auch eine Verfüllungals ggf. wenig oder nicht zerstörende Veränderungeines Bodendenkmals im Falle der Reversibilität sozusagenals milderes Mittel dann denkbar, wenn dies infolge verkehrssicherheitsrelevanterAspekte erforderlich erscheint,das Zeugnis in situ allerdings konserviert werden kann. Diesbedarf in Folge der Veranlassung durch den Maßnahmeträgernatürlich einer gründlichen Anamnese, d. h. hier einerarchäologischen Aufnahme (genaue Dokumentation desIst- bzw. Vorzustands), es sei denn, dass ausnahmsweise ausGründen der öffentlichen Sicherheit auch dies nicht mehrrechtzeitig möglich sein sollte.7. Gibt es eine denkmalrechtliche Erlaubnis auf dieDe-facto-Zerstörung des Bodendenkmals, wenn überhaupt,nur mit Auflagen?Obschon auch diese Antwort immer auf den konkretenEinzelfall zu beziehen ist und selbstverständlich – wie zuFrage 6 dargestellt – zwischen den Belangen des Sicherheitsrechtsund des Denkmalschutzrechts abzuwägen ist, mussimmer eine Lösung angestrebt werden, die in einem gerechtenAusgleich sämtliche betroffenen Belange und Interessenmöglichst substanziell erhalten belässt. Der geringst nötigeEingriff ist daher zu suchen und ggf. mit Regelungen zumweitestgehenden Ausgleich eines i. d. R. unwiederbringlichenSubstanzverlustes zu versehen.8. Welche Auflagen sind dann notwendig?Auch hier kommt es auf den Einzelfall an. Denkbar undregelmäßig praktiziert ist die Anordnung einer der zerstörendenMaßnahme vorausgehenden archäologisch-wissenschaftlichenUntersuchung, Erfassung, Auswertung undAufbereitung (vgl. hierzu die Vorgaben der „Charta von LaValletta“). Zum Verhältnismäßigkeitsprinzip vgl. vorstehendzu Nummer 2 Abs. 1.Justizpalast München: die zehn Gebote (Foto: BLfD, Doris Ebner)9. Gibt es einen Konflikt zwischen Bodendenkmälernund Maßnahmen der Gefahrenabwehr? Kann bzw.muss abgewogen werden? Ist dabei der Zeitaspekt, daGefahrenabwehr i. d. R. per se „rasch“ erfolgen muss,von besonderer Bedeutung?Nach Art. 6 LStVG haben die Sicherheitsbehörden (hierinsbesondere Gemeinden und Landratsämter) die Aufgabe,die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch Abwehr vonGefahren und durch Unterbindung und Beseitigung vonStörungen aufrecht zu erhalten. Nach Art. 7 Abs. 2 <strong>Nr</strong>. 1 und3 LStVG können die Sicherheitsbehörden für den EinzelfallAnordnungen treffen, um rechtswidrige Taten zu verhütenoder zu unterbinden, die den Tatbestand eines Strafgesetzes(hier §§ 303, 304, 305 StGB) oder einer Ordnungswidrigkeit(hier insbesondere Art. 23 Abs. 1 <strong>Nr</strong>n. 1 bis 6 DSchG) verwirklichen,und um Gefahren abzuwehren oder Störungenzu beseitigen, die Sachwerte, deren Erhaltung im öffentlichenInteresse liegt, bedrohen oder verletzen (vgl. Art. 23Abs. 1 <strong>Nr</strong>. 3 DSchG). Sie können der Polizei (und zwar möglichstder untersten Dienststelle) Weisungen erteilen (s. Art.9 Abs. 2 POG). Die Polizei muss in diesen Fällen einschreiten(s. hierzu die Art. 3, 7 Abs. 1, Art. 11 Abs. 2, Art. 17Abs. 1 <strong>Nr</strong>. 2, Art. 21, 23, 25 PAG). Ist keine Weisung einerSicherheitsbehörde erteilt worden, so kann die Polizei selbstauf diese Weise vorgehen.Eine Abwägung zwischen den Belangen des Sicherheitsrechtsund des Denkmalschutzes ist unter Berücksichtigungder in jedem Fall betroffenen (Grund-)Rechte sowieder besonders herausgehobenen verfassungsrechtlichenGewichtigkeit der Staatsfundamentalnorm von Art. 141 BVin vorstehendem Sinne stets vorzunehmen. Dabei könnenggf. auch Aspekte des Sicherheitsrechts derart gewichtigsein, dass sie die für die unveränderte Erhaltung baulichenoder archäologischen kulturellen Erbes vorgehen. Dergeringst nötige Eingriff ist auch hier zu suchen und ggf. mitRegelungen zum weitestgehenden Ausgleich eines i. d. R.unwiederbringlichen Substanzverlustes zu versehen.10. Wie muss dabei im Hinblick auf einsturzgefährdeteBereiche die drohende Zerstörung von Wohnplätzenund Pflanzen eingeordnet werden?Grundsätzlich genießen Sicherheitsbelange Vorrang vorallen anderen, wobei jedoch anhand der gefährdeten Güter(Leib und Leben oder Sachgüter), der Eilbedürftigkeitder Gefahrenbeseitigung sowie von Art und Intensität derGefahrenabwehr zu differenzieren ist. Im Übrigen geltendie Ausführungen zu Nummer 9, insbesondere in Absatz 2.11. Muss ein Denkmal zugänglich sein bzw. gemachtwerden (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit)?Nein. Jedenfalls der durch Art. 103 BV, Art. 14 GG vorZugriffen des Staates geschützte (Privat-)Eigentümer entscheideteigenverantwortlich, ob, ggf. wem und ggf. wannund in welcher Form er Zugang gewährt. Denkmälermüssen nicht aus ihrer Denkmaleigenschaft heraus für dieÖffentlichkeit (ggf. sogar jederzeit) zugänglich sein.Dies wird im Bereich öffentlicher Denkmäler ebenso differenziertzu beantworten sein wie dann, wenn Zuwendungenaus öffentlichen Haushalten sowie die Gewährung vonSteuererleichterungen in Rede stehen.Wolfgang Karl Göhner und Christian Later43