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sencia de desigualdades preexistentes. La búsqueda de esos equilibrios
constituye la razón válida y legítima de la llamada discriminación
positiva.
1. El Principio de no Discriminación en el Convenio Nº 100,
sobre la Igualdad de Remuneración, 1951. En este Convenio se obliga
a aplicar a todos los trabajadores de los sectores público y privado
el principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina
y la femenina por un trabajo de igual valor.
Si bien el concepto de trabajo de igual valor no ha sido definido
específicamente en el Convenio, la Comisión de Expertos en Aplicación
de Convenios y Recomendaciones (CEACR) ha señalado que para
calcular la remuneración se debe tener presente que como los hombres
y las mujeres tienden a desempeñar trabajos diferentes, es necesario
establecer métodos y procedimientos apropiados para determinar
el valor relativo de trabajos con distintos contenidos.
También la CEACR ha sostenido que la expresión “asegurar” se
refiere a la aplicación del principio de no discriminación en los casos
en que el gobierno puede ejercer directa o indirectamente una influencia
sobre el nivel de los salarios, en tanto que la voz “promover” tiene
relación con las convenciones colectivas de trabajo, por ejemplo.
2. El Principio de no Discriminación en el Convenio Nº 111,
sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958. El término discriminación
comprende cualquier distinción, exclusión o preferencia
basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política,
ascendencia nacional u origen social, que tenga por objeto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación. En uno y otro caso, los términos empleo y ocupación
incluyen tanto las condiciones de trabajo como el acceso a los medios
de formación profesional y la admisión en el empleo y ocupaciones
(2) .
A esos motivos o criterios se suman otros reconocidos en las
legislaciones o prácticas nacionales. Algunos Estados Miembros han
incorporado motivos tales como el embarazo, la afiliación sindical, el
origen o condiciones étnicas, la orientación sexual, el estado civil o
marital, el nacimiento, linaje o procedencia tribal, el estatus socioeconómico,
la condición de propietario, el apellido, el lugar de residencia,
la edad; las obligaciones y responsabilidades familiares; la lengua
o idioma, las convicciones religiosas o filosóficas, el estado de
salud actual o futuro, las apariencias o características físicas o personales
o del modo de vivir, las dificultades físicas, mentales o psíquicas;
la incapacidad o discapacidad, el VIH y SIDA.
Sobre el particular es conveniente evocar que: (i) “raza” debe entenderse
en un sentido amplio que comprenda a las comunidades lingüísticas
o minorías cuya identidad se basa en características religiosas
o culturales o incluso en la ascendencia nacional o diferencia de “color”;
(ii) “ascendencia nacional” se refiere a distinciones hechas “en
base al lugar de nacimiento de una persona, ascendencia u origen
extranjero”; (iii) distinciones basadas en el “sexo” son las vinculadas
con el estado matrimonial, responsabilidades familiares, o acoso sexual
y atenciones sexuales no solicitadas; (iv) motivaciones basadas en la
“religión” son las fundamentadas en la confesión o la fe que se profesa
o no profesa. Comprenden la pertenencia o no pertenencia – creencia o
no creencia en una religión; (v) discriminación por origen social es la
que tiene presente la pertenencia a “una clase, categoría socio-profesional
o casta”, y (vi) “opinión política” comprende la expresión de
oposición a los principios y opiniones políticas establecidas, y el intento
de influir en las decisiones que se tomen en la vida pública.
3. Convenios sobre Libertad Sindical, el Derecho de Sindicación
y de Negociación Colectiva.
– Convenio sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho
de Sindicación, 1948 (Nº 87). En el Convenio se establece
Emilio Morgado Valenzuela* / invitado
que los trabajadores y empleadores, sin ninguna distinción y sin
autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones
que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas
organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos
de las mismas.
La expresión “sin distinción alguna” no excluye la posibilidad de
que la legislación nacional establezca algunas restricciones en
cuanto al ámbito profesional de cobertura de las normas evocadas.
Al efecto en el Convenio se establece que la legislación nacional
“deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las
fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el presente
Convenio”.
La manifestación colectiva del principio de no discriminación es
recogida al disponerse que “las organizaciones de trabajadores y de
empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos
administrativos, el de elegir libremente sus representantes,
el de organizar su administración y sus actividades y el de formular
su programa de acción”. A lo anterior se agrega el derecho de esas
organizaciones de constituir y afiliarse a federaciones y confederaciones,
incluyendo a las de carácter internacional.
La protección se refuerza al establecer que las organizaciones de
trabajadores y de empleadores “no están sujetas a disolución o
suspensión por vía administrativa”, y que la adquisición de la
personalidad jurídica no puede estar sujeta a condiciones cuya
naturaleza limite la aplicación de las disposiciones del Convenio.
– Convenio sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación
Colectiva, 1949 (Nº 98). La dimensión individual de la protección
del principio de no discriminación se expresa al disponer el
Convenio que los trabajadores deberán gozar de adecuada protección
contra todo acto de discriminación tendente a menoscabar
la libertad sindical en relación con su empleo, y que dicha
protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que
tenga por objeto: (i) sujetar el empleo de un trabajador a la condición
de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser
miembro de un sindicato, o (ii) despedir a un trabajador o perjudicarlo
en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o
de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de
trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas
de trabajo.
4. Convenios sobre el Trabajo Forzoso u Obligatorio
– Convenio sobre el Trabajo Forzoso, 1930 (Nº 29) (3) . Sus normas
se aplican a todas las personas y a todas las formas de trabajo
forzoso u obligatorio, entendiendo por tal al trabajo o servicio
exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y
para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente. Para
el Estado que lo ratifica nace una obligación de abstenerse y una
obligación de hacer, esto es, no debe imponer dicho trabajo ni
tolerar que otros lo impongan, a la vez que debe derogar toda
norma legal o reglamentaria o administrativa que lo prevean o
toleren. Además, debe adoptar medidas para que ese tipo de trabajo
sea declarado ilegal y que, a la vez, sea objeto de sanciones
penales realmente eficaces y aplicadas estrictamente.
Como excepción el Convenio permite las siguientes formas de
trabajo o servicios no voluntarios:
a. Los que se exijan en virtud de las leyes sobre el servicio militar
obligatorio y que tenga un carácter puramente militar;
––––––
(2) No son consideradas como discriminatorias las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
las calificaciones exigidas para un empleo determinado, lo cual debe interpretarse en forma
restrictiva.
(3) El Convenio Nº 29 fue adoptado en la 14ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo
(1930), por 240 votos a favor, 0 en contra y 1 abstención. Entró en vigor el 1° de mayo de
1932, y al 31 de diciembre de 2003 había sido ratificado por 163 Estados Miembros de la OIT.
ANÁLISIS LABORAL / DICIEMBRE 2009 11