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puesto en el numeral 2 del artículo 26º de la misma Constitución que obliga a respetar dentro de la relación laboral el «carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley»?, situación sobre la que tendríamos que dilucidar previamente si los regímenes pensionarios podrían estar o no considerados dentro del ámbito de aplicación de una relación laboral. No puede tampoco dejarse de considerar que el hecho de que la ley califique como bien social la jubilación otorgada bajo este régimen especial, no desvirtuaría su esencia si se diera el acuerdo de los beneficiarios para que el íntegro del monto recibido como pensión, pueda ser dispuesto en su totalidad por sólo uno de los dos miembros componentes de la unión matrimonial o de hecho, según el caso, pues siempre se estaría reconociendo a la pareja en su conjunto como «sujetos» de la pensión, siendo totalmente marginal o secundario que sólo una de las partes haga uso efectivo de los fondos. En cambio, resulta de mayor importancia que el Reglamento establezca la formalidad con que se acreditará el pago de la pensión, estableciendo para ello si será necesaria la firma de ambos esposos o ambos convivientes, o si bastará la de sólo uno de ellos o si, finalmente, se exigirá para ello la presentación de poder suficiente que lo haga viable. b) Acreditación de estado matrimonial o de convivencia: Una segunda exigencia requerida por el numeral 2 del referido artículo 84º-A para poder acceder a la pensión especial de jubilación es que los beneficiarios de la misma acrediten, según el caso, sea su relación matrimonial bajo las normas establecidas por el Código Civil, o bien la relación convivencial si se tratara de una unión de hecho. En el supuesto de la relación conyugal será necesario la presentación de la partida de matrimonio civil, la misma que no podrá tener una antigüedad mayor de 30 días contados desde la fecha de expedición del documento. Esta exigencia resulta explicable para evitar posibles fraudes respecto al estado civil de los esposos solicitantes de la pensión, dado que la presentación de una partida matrimonial con mayor antigüedad podría ocultar un posible divorcio, situación que se trata de evitar con el requerimiento mencionado, puesto que la disolución del vínculo matrimonial debe necesariamente quedar anotada en la partida de matrimonio. Debe tenerse presente que de acuerdo a nuestra actual legislación, la prueba de la relación marital sólo queda comprobada con la partida de matrimonio civil, mas no con la del matrimonio religioso, la misma que carece de efecto probatorio para esta finalidad, aunque como lo veremos más adelante puede ser usada en su oportunidad como elemento probatorio para confirmar la existencia de una unión de hecho. Tratándose de uniones de hecho la norma exige como prueba de la misma «la sentencia firme de declaración judicial» correspondiente, lo que presenta no pocas interrogantes ya que de ordinario el estado de convivencia suele ser comprobado judicialmente dentro del proceso en que se reclama, un derecho específico distinto. Así lo determina con suficiente precisión el Acuerdo Nº 8 sobre Unión de Hecho, tomado en 18 DICIEMBRE 2009 / ANÁLISIS LEGAL el Pleno Jurisdiccional de Familia del año 1998, dejando en claro que no se requiere declaración judicial previa de la unión de hecho para reclamar los derechos de alimentos o indemnización entre concubinos, pues esta situación deberá acreditarse dentro del proceso ya promovido para la obtención de las exigencias reclamadas. Tratándose de la pensión especial de jubilación y no encontrándonos en el caso de exigirla judicialmente –salvo que sea negada pese a cumplirse los requisitos previstos en la ley– debería obtenerse previamente la declaración judicial que testifique la existencia de la unión de hecho entre la pareja de convivientes, para lo cual deberá acreditarse el cumplimiento de todas y cada una de las exigencias determinadas en el artículo 326º del Código Civil y que detalláramos en el número anterior. La probanza podrá hacerse mediante cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, exigiéndose necesariamente un principio de prueba escrita. Consecuentemente, resultan medios probatorios válidos: la confesión personal de ambos miembros de la pareja; la prueba testimonial de quienes puedan dar fe de la relación convivencial de los solicitantes y del tiempo que les consta tal situación; la prueba documental entendida o aplicable a todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho, sean éstos de carácter público –como por ejemplo las partidas de nacimiento de los hijos fruto de esta unión– documentos privados, impresos, fotocopias, fotografías y demás que se detallan en el artículo 234º del Código Procesal Civil, así como cualquier otro medio probatorio considerado como tal en el cuerpo legal antes mencionado. El artículo 326º del Código Civil al que hemos hecho referencia tantas veces, exige con carácter imperativo que «exista un principio de prueba escrita» que de alguna manera permita crear convicción de la existencia cierta de una unión de hecho, dada la natural precariedad e incertidumbre jurídica que representa de por sí la convivencia. Por todas estas razones se impone que sea un juez quien declare la existencia de tal vínculo, pudiendo ayudar a ello elementos comprobatorios escritos, tales como las constancias contenidas en las Escrituras Públicas de compra venta a nombre de la pareja de algún bien inmueble, situación que fue considerada como válida para comprobar la convivencia en el Expediente Nº 498-99-AA/TC que concluyó con sentencia favorable del Tribunal Constitucional de fecha 14 de abril de 2000. Resulta también significativo mencionar dentro del mismo caso, la aceptación que tuvo para ratificar el estado convivencial, la partida parroquial del matrimonio religioso celebrado el 8 de mayo de 1940 que pese a su carencia de efectos civiles «sí puede acreditar perfectamente… la existencia de una unión de hecho, conservando pues mérito probatorio aun cuando carezca de efectos civiles», tal como lo reconoce textualmente el Fundamento 5 de la misma sentencia del Tribunal Constitucional a que nos hemos referido anteriormente. Evidentemente siempre será necesario acreditar la totalidad de exigencias demandadas por las normas aplicables del Código Civil (art. 326º).
5. MONTO DE LA PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN El numeral 3 del nuevo artículo 84º-A indica que el monto de la Pensión no será menor que el determinado para la pensión mínima en el Sistema Nacional de Pensiones, el mismo que en la actualidad tiene señalados los siguientes valores según lo precisado por la Resolución Jefatural Nº 001-2002-JEFATURA-ONP: – S/. 415,00 aplicable a pensionistas de Derecho Propio, con 20 años o más de aportación. – S/. 346,00 si alcanzan entre 10 y menos de 20 años de aportación. – S/. 308,00 para quienes lograren 6 años y menos de 10 años de aportación. – S/. 270,00 si sólo pueden acumular 5 años o menos de 5 años de aportación. Sin embargo, debemos precisar que dado que el Régimen Especial de Jubilación creado por la Ley Nº 29451 sólo se aplicará a las parejas matrimoniales o por convivencia que acrediten aportaciones conjuntas por un período no menor de veinte (20) años, debemos entender que no podrá generarse dentro de este Régimen derechos pensionarios por períodos de aportación inferiores al señalado. De la misma manera, al no existir en la Ley de Creación de este Régimen Especial, disposiciones expresas respecto a las pensiones de sobrevivientes que le serían aplicables, quedaría la duda sobre si el propósito de la nueva norma está limitado a sólo el beneficio de la jubilación o si también generaría derecho a pensión de orfandad y de ascendientes, ya que de alguna manera está cubierta en la norma la pensión de viudez dentro de los alcances del numeral 5 que reconoce el derecho al miembro supérstite a percibir el cincuenta (50) por ciento de la pensión especial de jubilación obtenida. Será conveniente que por lo menos el Reglamento precise estas situaciones, así como cualquier otra que pudiera aplicarse por analogía, siguiendo las pautas generales establecidas en el Decreto Ley Nº 19990. 5.1 El ingreso de referencia Un segundo aspecto tratado en el mismo numeral 3 del artículo 84º-A, es el referido a la remuneración o ingreso de referencia que sirve para el cálculo de la pensión. En este caso –dice la norma– que se tomará en cuenta el promedio de las remuneraciones percibidas por ambos cónyuges o por ambos miembros de la unión de hecho, según sea el caso, sin hacer ninguna otra precisión sobre el número de meses a ser considerados en el cálculo, por lo que podría sugerirse la aplicación en forma supletoria de las pautas contenidas en el artículo 2º del Decreto Ley Nº 25967. Según esta última norma se tendría en cuenta: – Si se hubiera aportado durante 30 o más años, la Remuneración de Referencia (R.R.) sería igual al promedio mensual que resulte de dividir entre treintiséis las remuneraciones asegurables percibidas por ambos cónyuges o convivientes, según el caso, en los últimos 36 meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación. – Si las aportaciones fueran de 25 años y menos de 30, la R.R. ANÁLISIS LEGAL sería igual al promedio, que resulte de dividir entre 48 las remuneraciones asegurables percibidas por ambos miembros en los últimos 48 meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación. – Si las aportaciones fueran de 20 años completos y menos de 25 la R.R. sería igual al promedio mensual que resulte de dividir entre 60 el total de remuneraciones asegurables percibidas por ambos miembros en los últimos 60 meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación. Evidentemente, será necesario que por lo menos el Reglamento próximo a dictarse ratifique lo expuesto o determine las nuevas reglas que serán aplicables para el cálculo de la pensión bajo este nuevo régimen pensionario, pues el texto de la ley no contiene las precisiones requeridas para ello. 6. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN El numeral 4 de la norma determina que el beneficio establecido involucra a la pareja como tal, ya sea por estar ligada en matrimonio o por una «unión de hecho». Sobre esta característica ya desarrollada anteriormente agradeceremos releer lo expresado en los párrafos correspondientes al acápite 4 de nuestros comentarios publicados en «Informe Laboral» de diciembre 2009 (págs. 6 a 8). 7. CADUCIDAD DE LA PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN La caducidad o término de la Pensión se producce –como lo indica el numeral 6 de la Ley Nº 29451– cuando se pone fin a la relación conyugal sea por invalidación del matrimonio o por disolución del vínculo y, tratándose de uniones de hecho, cuando ésta se declara judicialmente disuelta. Este aspecto de la norma puede encontrar explicación entendiendo que el beneficio tiene su fundamento y razón de ser en la necesaria existencia de un matrimonio o de una convivencia judicialmente declarada como tal, por lo que si desaparece tal situación, dejaría también de ser viable el concesorio del beneficio jubilatorio. Este extremo de la Ley Nº 29451 podría ser considerado discutible porque el derecho a la pensión no resulta ser un beneficio concedido gratuitamente por la ley, sino es logrado merced al esfuerzo económico aportado por ambos miembros de la relación matrimonial o de convivencia según el caso, por lo que dejar sin efecto la pensión legalmente obtenida, no dejaría de afectar derechos que podrían, inclusive, ser discutidos, por la vía constitucional. 8. REGLAMENTACIÓN El artículo 2º de la norma bajo comentario fija en sesenta días el plazo para la elaboración del Reglamento, por lo que de cumplirse lo dispuesto y computando sólo los días hábiles desde la vigencia de la ley, el plazo vencería el 17 de febrero de 2010. INFORME LABORAL / DICIEMBRE 2009 19
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