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do estricto consiste en tomar la titularidad aparente
del crédito y realizar las actuaciones conducentes a
su cobro para, una vez efectuado éste, abonar el importe
al cedente o, dicho en otras palabras, el banco
nada abona al cedente hasta el momento en que ha
percibido el cobro del deudor “cedido”. No obstante
–salvo excepciones puntuales- esta práctica va
siendo sustituida por el simultáneo abono en la
cuenta del cliente-cedente, sujeto a buen fin del resultado
del cobro y unido a una retención o indisponibilidad
del saldo correspondiente hasta la constatación
de dicho buen fin, de modo que si bien el cedente
no puede disponer del importe
correspondiente, éste sí devenga intereses a su favor.
Aunque la figura merece ulterior reflexión y elaboración,
apuntemos por lo menos que parece que el
abono anticipado del importe del crédito opera como
causa bastante permitir que no nos hallemos ante
una cesión meramente aparente sino ante la transmisión
al banco de la titularidad del crédito mediante
cesión salvo buen fin análoga a la que opera en
caso de descuento: a cambio del abono anticipado
de su importe la entidad bancaria adquiriría la titularidad
del crédito por cesión salvo buen fin (nótese
que no calificamos la operación como cesión pro
solvendo, ante todo porque no se trata de un negocio
solutorio al no haber una deuda preexistente del
cedente).
3. LA CESION DE CREDITOS EN EL DESCUENTO Y
EL FACTORING
3.1. El descuento
En nuestro ordenamiento jurídico el contrato de
descuento, si bien es un contrato nominado, en tanto
que mencionado o aludido en diversos preceptos
legales 5 , es un contrato atípico, es decir, carente de
una específica regulación legal, resultando su configuración
jurídica de la creación doctrinal plasmada
jurisprudencialmente.
Sintetizando, en lo esencial, este concepto doctrinal
y jurisprudencial, puede definirse el contrato
de descuento como el contrato por el que, una parte
(descontante) abona a otra (descontataria) un crédito
dinerario no vencido que ésta ostenta contra un tercero,
a cambio de la detracción de los intereses correspondientes
por el tiempo que falta para su vencimiento
y de la transmisión, salvo buen fin, del crédito
mismo.
De los elementos definitorios del contrato de
descuento que resultan de la anterior definición, nos
centraremos en el examen de la transmisión a la en-
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tidad descontante, salvo buen fin, del crédito descontado
y, más concretamente, en lo que atañe a la
adquisición por la entidad descontante de la titularidad
de dicho crédito y a la obligación del descontatario
de abonar su importe al descontante si el crédito
descontado no fuese satisfecho a su vencimiento
por el deudor cedido.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia parecen
gustar en calificar, reiteradísimamente, la mencionada
transmisión salvo buen fin como una “cesión pro
solvendo y no pro soluto”. Así por ejemplo, por sólo
citar algunas muestras de entre las más recientes
Sentencias del Tribunal Supremo en línea similar,
podemos destacar las de 10.03.2000 6 (RJ
2000/1351), 02.06.2004 7 (RJ 2004/3560) y
21.09.2006 8 (RJ 2006/6652).
¿Significa lo anterior que debamos llegar a la
conclusión de que el descuento no implica una verdadera
transmisión de la titularidad del crédito descontado
y que nos hallamos ante un mero negocio
autorizativo? Nada más lejos de la realidad.
Con independencia de cual sea la posición doctrinal
que se adopte en cuanto a la configuración jurídica
del contrato de descuento, e incluso con independencia
de la posición que se adopte en relación
con la aptitud de la cesión de créditos pro solvendo
en sentido estricto para provocar la transmisión del
crédito al cesionario –que analizaremos en otro
apartado- es obvio que la cesión de crédito inherente
al descuento no es una cesión con finalidad solutoria
sustitutiva del pago inicialmente convenido sino
una cesión que opera como contraprestación por
la percepción de una cantidad de dinero.
En realidad, cuando la doctrina y la jurisprudencia
califican el descuento como “cesión pro solvendo
y no pro soluto” sólo están haciendo referencia a
una de las notas calificadoras de la cesión de bienes
pro solvendo: la llamada garantía de la bonitas nominis
o, más llanamente, a la no liberación del cedente
frente al cesionario por el mero hecho de la cesión o
a la responsabilidad o garantía del cedente respecto
del pago por parte del deudor cedido. Y nada más.
No se está afirmando que no existe verdadera transmisión
del crédito a favor del cedente. Todas las Sentencias
del Tribunal Supremo que, en relación con el
descuento, contienen tal afirmación sobre la existencia
de una “cesión pro solvendo y no pro soluto” (o
más exactamente, todas aquéllas en las que esta afirmación
contribuye a construir la ratio decidendi) han
sido dictadas en la resolución de controversias en las
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