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que el cedente pretendía haber quedado liberado
frente al cesionario. Cuando, por el contrario, se ha
planteado la cuestión de si el descontante es o no
verdadero titular del crédito cedido, particularmente
en caso de tercerías de dominio y de litigios sobre la
incorporación o no a la masa de la quiebra del producto
del pago de créditos previamente descontados,
la jurisprudencia del TS ha sido unánime en la
consideración de que el descontante cesionario era
verdadero titular del crédito cedido, a diferencia de
lo que, también según reiterada jurisprudencia, ocurre
en el caso de cesión de bienes pro solvendo. Así,
por ejemplo, en la STS 21.03.1988 (RJ 1988/2220),
posteriormente seguida, entre otras por las
01.02.1989 9 (RJ 1989/654) y 26.09.1998 10 (RJ
1998\ 7286).se expresa que “el descuento, si bien es
un contrato de crédito, lo es también de liquidez,
porque supone el intercambio de un activo financiero
por un activo monetario, efectuado con carácter
pleno, poseyendo por consiguiente virtualidad traslativa.”:
STS 21.03.1988 (RJ 1988/2220)
Siguiendo esta misma línea de considerar al descontante
cesionario verdadero titular del crédito
descontado, aunque abundando también en el uso
equívoco de la expresión “cesión pro solvendo”,
los Jueces de lo Mercantil, en el II CONGRESO DE
DERECHO MERCANTIL 11 concluyen que mientras
se halle pendiente de vencimiento el crédito descontado,
el Banco o Caja descontante han de ser
calificados como acreedores contingentes en tanto
que sujetos a condición suspensiva consistente en
el impago por el deudor cedido, de modo que no
cumplida la condición el descontante hará suyo el
importe obtenido del deudor cedido, sin llegar a
consolidar su posición de potencial acreedor del
concursado, mientras que, de lo contrario, en caso
de impago del deudor cedido resultará que el crédito
contingente se convertirá en ordinario por haberse
cumplido la condición suspensiva de la que ello
dependía. Nótese que esta construcción carecería
de todo sentido si el descuento no diese lugar a una
verdadera transmisión del crédito a favor de la entidad
descontante, puerto que en tal caso ésta tendría
siempre la condición de acreedor ordinario por todo
el “papel” en curso, incluso el no vencido, puesto
que si no hubiese existido un negocio con eficacia
traslativa del crédito, los importes correspondientes
a los vencimientos que se abonasen tras la
declaración del concurso pasarían a formar parte
de la masa activa (del mismo modo que, antes de su
vencimiento, los créditos correspondientes a éstos
habrían figurado en el inventario en la partida de
“deudores”).
Así, el potencial riesgo derivado del uso equívoco
de la expresión “por solvendo” para calificar la
cesión de créditos inherente al descuento no suele
traducirse, en la inmensa mayoría de los casos, en el
error de negar eficacia traslativa de crédito descontado,
aunque existen algunos supuestos desafortunados
–que preferimos no citar- , que normalmente
son reconducidos por vía de recurso de apelación,
en los que se han desestimado tercerías de dominio
con base en el razonamiento erróneo según el cual
si el cedente responde de la solvencia del deudor
entonces el cesionario no ha adquirido la propiedad
del crédito.
3.2 El factoring
En el caso del contrato de factoring, si bien en la
actualidad, como veremos, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo no deja tampoco lugar a dudas sobre
la verdadera transmisión de los créditos que
constituyen su objeto, ha tenido mayor extensión el
razonamiento, anómalo o erróneo, fruto del uso
equívoco de la expresión “pro solvendo”, según el
cual no existiría cesión de crédito con efectos traslativos
si el cedente responde del buen fin del crédito,
es decir, si asume el riesgo de insolvencia del deudor
cedido (o, lo que es lo mismo, dicho al revés, si
el cesionario no asume tal riesgo), de modo que sólo
produciría efectos traslativos de la propiedad del
crédito el llamado factoring propio o sin recurso.
Dado el carácter atípico del factoring y la diversidad
de las funciones que cabe integrar en la relación
de «factoring», no es posible establecer un contenido
uniforme de este contrato, por lo que se precisa el
análisis de las concretas estipulaciones de cada supuesto
particular para conocer exactamente cuáles
son las prestaciones a que se obligan los interesados,
pero, advertido esto, siguiendo la Sentencia del Tribunal
Supremo de 11.02.2003 (RJ 2003/938), podemos
definir el contrato de «factoring» como un contrato
atípico, mixto y complejo, destinado a cumplir
diversas finalidades económicas y jurídicas del empresario
mediante una sociedad especializada, que
se integran en variadas funciones de ésta, como son
principalmente la administrativa o de gestión -la sociedad
se encarga de cobrar el crédito y posibilita
que el cliente prescinda de los medios y gastos burocráticos
que tal actividad lleva consigo-, la de garantía
-la sociedad, siempre que se cumplan determinadas
condiciones delimitadas en el contrato, asume el
riesgo de insolvencia del deudor cedido- y la de financiación
-entre las prestaciones ofrecidas por la
sociedad se encuentra con frecuencia la de anticipar