Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato 4

BONA FIDES
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anche i iudicia bonae fidei classici non distinguevano tra i comportamenti
sulla base del momento in cui erano stati posti in essere.
Molto più dubbia è la natura e l’operatività della clausola.
A mio avviso l’ipotesi generalmente seguita, che questa clausola
fosse inserita in un iudicium stricti iuris, non può essere condivisa.
Poiché in essa si chiedeva al giudice di valutare l’oportere in relazione
alla fides bona, il suo inserimento avrebbe inevitabilmente trasformato
l’oportere semplice contenuto nell’intentio del iudicium stricti
iuris in un oportere ex fide bona, e dunque il iudicium stesso in un iudicium
bonae fidei. Ma noi sappiamo che Q. Mucio aveva elaborato –
in parte recependola dagli editti dei pretori, in parte verisimilmente
integrandola 46 – una lista dei iudicia bonae fidei 47 che sarebbe stata del
tutto inutile se ogni iudicium, con la semplice inserzione di una exceptio,
avesse potuto divenire bonae fidei: in realtà la distinzione con i
iudicia stricti iuris doveva essere netta già in quest’epoca, e – come avverrà
anche in seguito – impostata unicamente sulla costruzione dell’intentio.
Non è dunque pensabile che fosse permesso al convenuto di
chiedere al giudice di valutare qualunque pretesa dell’attore – anche
quando formulata in un iudicium stricti iuris – sulla base del parametro
della buona fede.
Tuttavia è impossibile non notare che la clausola appare incompatibile
anche con la struttura dei iudicia bonae fidei di età classica:
essa infatti, consistendo nella richiesta al giudice di verificare l’insussistenza
di un oportere ex fide bona, costituisce un doppione della ri-
problema del danno meramente patrimoniale, Napoli, 2008, 71 ss.); per la fase esecutiva,cfr.Ulp.11
ad ed. D. 4, 3, 7, 3 (su cui cfr. ancora CURSI, op. cit., 61 ss.). Per una
ipotesi di actio quod metus causa relativa alla formazione del rapporto cfr. Ulp. 11 ad
ed.D.4,2,9,7 (stipulatio estorta per vim); all’esecuzione del rapporto cfr. Ulp. 11 ad
ed. D.4,2,9,3 (stipulatio cui non segue il pagamento).
46 Lo dedurrei dall’uso del verbo existimare nel passo citato alla nt. seg.
47 Q. Muc. [inc. sed.] iur. civ. fr. 5 (BREMER, I, 102) = Cic. off. 3,70:Q. quidem
Scaevola, pontifex maximus, summam vim esse dicebat in omnibus iis arbitriis, in quibus
adderetur EX FIDE BONA, fideique bonae nomen existimabat manare latissime, idque
versari in tutelis, societatibus, fiduciis, mandatis, rebus emptis, venditis, conductis, locatis,
quibus vitae societas contineretur; in iis magni esse iudicis statuere, praesertim
cum in plerisque essent iudicia contraria, quid quemque cuique praestare oporteret. Il
passo deve essere letto nel contesto del discorso di Cicerone: cfr. FIORI, Bonus vir, cit.,
333 ss.