Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato 4

BONA FIDES
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rare le dichiarazioni delle parti come una confessio in iure del convenuto
e dunque condannarlo 51 .
La praescriptio pro reo, dunque, non svolgeva una funzione analoga
solo all’exceptio, ma anche al si non paret absolvito: essa poteva
contenere non solo fatti aggiuntivi alla mera negazione della pretesa
dell’attore (come l’exceptio) ma anche contestare in radice la sua pretesa
(come faceva il si non paret absolvito). Tuttavia, poiché in caso di
fondatezza della praescriptio non si perveniva all’assoluzione, ma solo
a una non-condanna del convenuto non ritenendosi effettuata la litis
contestatio, non operava alcuna preclusione processuale: l’accertamento
del giudice della circostanza che il negotium non poteva ritenersi
vincolante, non si traduceva in una dichiarazione paragonabile
all’annullamento o alla risoluzione del contratto, ma consisteva unicamente
nell’eliminazione del suo rilievo processuale (nel giudizio in
corso).
È a mio avviso proprio con la praescriptio pro reo – più che con
l’exceptio delle formule al si paret – che deve essere identificata la
clausola muciana: essa non subordinava la pretesa dell’attore a una
condizione differente da una mera negazione della stessa, ma contrapponeva
frontalmente, alla pretesa di oportere ex fide bona, la richiesta
rivolta al giudice di verificare se il negozio fosse ex fide bona
vincolante 52 .
51 Il modello era dunque: ‘si consideri esperita l’azione tranne che Y [praescriptio].
Poiché X [demonstratio] a tutto ciò che è dovuto dare o fare [intentio] si
condanni [condemnatio]’. La praescriptio svolgeva sia la funzione dell’exceptio che del
si non paret absolvito. Questo secondo modello – che mancava della clausola assolutoria
– era stato probabilmente concepito al fine di dare una protezione civilistica a
fattispecie che non si poteva o non si voleva tutelare mediante le legis actiones, e innanzitutto
ai iudicia bonae fidei: il giudice delle formulae, la cui sentenza non
avrebbe potuto, in quest’epoca, avere effetti civilistici, formalmente non giudicava,
ma si limitava a prendere atto della confessione del convenuto e a quantificare il dovuto;
gli effetti civilistici della sentenza in tal modo non derivavano da un vero e
proprio iudicium ma – secondo le regole delle legis actiones – dalla confessio in iure.
52 Essenzialmente per ragioni di sostanza, dunque, ritengo che la clausola muciana
debba essere interpretata come praescriptio, benché Cicerone la chiami exceptio.
Il dato terminologico non deve infatti a mio avviso essere sopravvalutato, attribuendo
a ciascuna espressione un valore tecnico circoscritto, come invece fanno alcuni
autori (cfr. da ultimo VARVARO, Ricerche in tema di praescriptio, cit., 42 ss., con