Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato 4

BONA FIDES
129
determini uno squilibrio informativo tra le posizioni delle parti (§
4.3). Se si riflette su questi dati ci si accorge, in primo luogo, che il riferimento
al dolus contenuto nella parte finale del passo è almeno apparentemente
superfluo e inutilmente restrittivo; in secondo luogo
che la semplice scientia non avrebbe necessariamente dovuto determinare
un risarcimento, posto che la reticenza del venditore non
aveva prodotto uno squilibrio tra le prestazioni: l’emptor aveva ritenuto
congruo il prezzo del terreno anche senza sapere dell’esistenza
della servitù esistente a suo favore, e la servitù era un di più che
avrebbe potuto al limite far aumentare il prezzo.
Probabilmente, il contrasto tra Q. Mucio e i quidam va spiegato
storicamente.
Come abbiamo ricordato, all’epoca di Q. Mucio non esistevano
ancora le formulae de dolo, che saranno create da Aquilio Gallo, cosicché
in un rapporto contrattuale il dolo poteva essere perseguito solo in
quanto assorbito dalla buona fede nei iudicia bonae fidei 88 . In quest’ultimo
caso, però, a livello formulare emergeva solo la bona fides: nel testo
della formula non vi era alcun riferimento al dolo ma si chiedeva
al giudice di verificare se fosse dovuto qualcosa ex fide bona. Perciò all’attore
era sufficiente provare la violazione della buona fede (ad es., in
caso di reticentia dei vizi, la semplice scientia) per ottenere la condanna,
senza dover farsi carico della più complessa prova del dolo 89 .
Questa situazione di favore per l’attore trovava però un limite
nel fatto che il danno doveva trarre origine dal contratto: la pretesa al
quidquid dare facere oportet ex fide bona contenuta nell’intentio formulare
si lega indissolubilmente in un rapporto di causalità (ob eam
rem) con la fattispecie descritta nella demonstratio, ossia con il negozio.
È perciò possibile che Q. Mucio abbia negato l’actio empti in con-
88 Non disponiamo di alcun dato testuale per affermare con FREZZA, Fides
bona, cit., 22 (= 216) che Q. Mucio avrebbe sanzionato la reticenza «con una azione
non contrattuale (precorritrice delle formulae de dolo di Aq. Gallo, così come la sua
eccezione precorreva la exceptio doli)» (su questa clausola e sul suo rapporto con
l’exceptio doli cfr. supra, § 3).
89 Senza però che con ciò il comportamento del venditore dovesse essere qualificato
come culpa (così invece CARDILLI, L’obbligazione di ‘praestare’, cit., 166): la
scientia, come abbiamo visto, prescinde da un’analisi dei criteri soggettivi di responsabilità
e determina oggettivamente la responsabilità.