Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato 4

BONA FIDES
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nius, ‘quoniam id vitium ignotum Sergio non fuisset, qui illas aedes
vendidisset, nihil fuisse necesse dici nec eum esse deceptum, qui
id, quod emerat, quo iure esset, teneret’. quorsus haec? ut illud intellegas,
non placuisse maioribus nostris astutos.
M. Mario Gratidiano aveva rivenduto a G. Sergio Orata la casa
che quest’ultimo gli aveva alienato pochi anni prima. La casa era gravata
di una servitù, ma nella mancipatio Mario non aveva dichiarato
il vincolo, e Orata lo aveva citato in giudizio. I difensori delle parti
erano i più grandi oratori del loro tempo: di Gratidiano era patronus
M. Antonio (143-87 a.C.), mentre Orata era difeso da L. Licinio
Crasso (140-91 a.C.). Crasso, scrive Cicerone, invocava il ius, ossia la
regola elaborata dai prudentes secondo cui si risponde per la reticentia.
Antonio, invece, invocava l’aequitas, sostenendo che, poiché il vincolo
non era ignoto a Sergio in quanto precedente proprietario della
casa, non era necessaria una espressa dichiarazione del vincolo, non
potendosi considerare deceptus chi conosce la condizione giuridica
del bene acquistato.
L’interpretazione del passo è stata fortemente condizionata dal
preconcetto positivistico di una opposizione tra buona fede e diritto.
Si è infatti autorevolmente ritenuto che il testo miri a illustare una
contrapposizione tra ius civile e bona fides, e – poiché in un iudicium
bonae fidei la posizione di Crasso non sarebbe giustificabile – si è sostenuto
che l’azione esperita da Orata dovesse essere non un’actio
empti, come pure ritiene la maggioranza della dottrina 71 , ma l’actio
auctoritatis, originata dalla mancipatio nella quale Gratidiano non
aveva dichiarato le servitù, e il processo non un procedimento formulare,
bensì per legis actiones 72 .
71 K. HELDRICH, Das Verschulden beim Vertragsabschluß im klassischen römischen
Recht und in der späteren Rechtsentwicklung, Leipzig, 1924, 4 s.; G. VON BE-
SELER, De iure civili Tullio duce ad naturam revocando. Cicero de officiis III 12. 49-17.
72, in «BIDR», XXXIX, 1931, 333; STEIN, Fault in the Formation of Contract, cit., 9 s.;
A. PEZZANA, Sull’actio empti come azione di garanzia per i vizi della cosa in alcuni testi
di Cicerone, in «BIDR», LXII, 1959, 190; CARDILLI, L’obbligazione di ‘praestare’, cit.,
163 e nt. 148; SOLIDORO MARUOTTI, Gli obblighi di informazione a carico del venditore,
cit., 63 ss.
72 TALAMANCA, La bona fides, cit., 146 (e 145 nt. 407). Cfr. anche F. HAYMANN,
Die Haftung des Verkäufers für die Beschaffenheit der Kaufsache, Berlin, 1912, 46 ss.