Il sistema punitivo e penitenziario in epoca romana – IV - Caietele ...

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308 ETTORE TOMASSI interessante: si criminis qualitas etiam catenarum acerbitatem postulaverit. L’incatenamento aveva accompagnato, come sappiamo l’arresto e la custodia dell’imputato dall’epoca severiana a quella tardoantica. Teodosio I aveva vietato l’incatenamento prima che fosse provata la colpevolezza Ci si orienta ora per l’abolizione delle catene, quale mezzo complementare alla detenzione carceraria, salvo che per crimini gravi. La modifica si riflette anche sul lavoro che si compie nell’antologia giurisprudenziale. Immaginiamo accogliendo le ipotesi formulate, che i giustinianei avessero dinanzi agli occhi il passo di Ulpiano in cui si diceva che il carcere era vietato se inflitto in catene e in perpetuo. L’idea della perpetuità di tale condizione non aveva senso nella loro ottica: se l’unica funzione legittimamente svolta dalla misura era quella preventiva, era da escludere, ovviamente, che ne fosse possibile un impiego ininterrotto e interminabile. Ma attraverso l’omissione dell’avverbio o dell’aggettivo che esprimeva l’idea della perpetuità, si poteva attribuire alle parole di Ulpiano un significato nuovo, coerente con l’orientamento che vietava, salvo casi eccezionali, la custodia preventiva in catene. Ut in vinculis contineantur poteva rappresentare la modalità vietata della custodia, bastava omettere perpetuis. L’applicazione delle catene all’imputato avrebbe avuto uno scopo inutilmente afflittivo. e illegittimo, perché il carcere doveva servire a custodire gli nomini, non a punirli. Ci spieghiamo così l’omissione, che non convinceva Bartolo, Zasio o Dionigi Gotofredo. Il passaggio da una concezione giurisprudenziale ad una legislativa del diritto cristallizza per sempre il mutamento. L’affermazione giurisprudenziale, astratta dal contesto originario, è pronta per essere usata, ma “in veste di normativa ermeneutica astrattamente vincolante”. Anche dal nostro limitato punto di vista, è vero che l’impero bizantino fu responsabile della conservazione di una eredità culturale” 4. 4.0 Considerazioni generali Lo svolgimento storico del diritto penale romano, sia nella sua fase sostanziale che in quella processuale mostra chiaramente che lentamente ma progressivamente lo Stato interviene sempre di più, a partire dalle XII Tavole in poi fino a Giustiniano, a gestire l’ordine pubblico e a includere i reati sempre più nella sfera statuale. 4 A. Lovato, Il carcere nel diritto penale romano dai Severi a Giustiniano, Bari, 1994, pp. 245- 249. Caietele Institutului Catolic X (2011) 289-326
Il sistema punitivo e penitenziario in epoca romana – IV Il problema resta, qui come in altri casi dell’esperienza giuridica romana, quello di individuare il rapporto fra i beni patrimoniali (e in generale la res) e l’azione persecutoria quando il bene viene leso nella sua entità fino a far coincidere la lesione al bene come lesione compiuta al proprietario del bene: quando ciò avviene l’illecito privato diventa illecito pubblico. Chiarificatore in questa prospettiva dottrinaria è l’indagine di Bernardo Albanese alla voce Illecito (istoria) in Enciclopedia del diritto, XX, pp. 50-90, Varese, 1970, ed in particolare pp. 83-90 che ci appaiono ben corrispondenti anche ad una conclusione generale del tema da noi trattato in questa nostra prova finale al termine del nostro Corso di laurea in Scienze dei Servizi Giuridici per Operatore Giudiziario. Il problema resta, a detta di Albanese (cosa che noi condividiamo completamente) il rapporto che viene a formarsi, nell’ambito della giurisprudenza romana, fra res e poena. Ebbene, dice Albanese, “il punto di partenza – il pensiero di Cassio – ci mostra che la giurisprudenza romana della prima età classica, ha ben netto il concetto di poena e il concetto di rei persecutio. Tuttavia, codesti concetti non possono, in questa fase, dato lo stato del diritto, essere utilizzati per costruire delle categorie contrapposte di azioni penali e azioni reipersecutorie. Un simile schema di contrapposizione potrebbe valere – e forse sarà anche valso, sebbene non ne abbiamo, a quanto ci risulta, prove esplicite nelle fonti – a distinguere azioni (civili) ex maleficio e azioni (civili) non ex maleficio, in quanto solo alle prime ineriscono i rigidi caratteri già accennati, in ordine alla nossalità, all’inesperibilità in heredem, al cumulo con azioni civili di ogni tipo e alla solidarietà cumulativa passiva e attiva dei legittimati. Tuttavia, i classici di quest’epoca ebbero ben ragione di non costruire una categoria di azioni penali (sia pur limitatamente al solo ius civile), per la circostanza, che non dev’essere dimenticata, che forti caratteri di penalità - cioè, di afflizione - continuano ad inerire a tutte le azioni, e quindi anche a quelle non ex maleficio. Dev’essere ricordato, soprattutto, il sistema delle poenae processuali accennato (infitiatio, sponsiones dimidiae vel terziae partis, iusiurandum in litem, iusiurandum calumniae, processo interdittale cum poena, ecc.). Questo sistema rende certa un’affermazione: che non vi è azione alcuna, nel sistema del diritto privato classico, che non abbia o non possa avere un certo carattere penale, almeno nel senso di condurre a conseguenze nettamente afflittive e non solo reipersecutorie. Come questa situazione non sia altro che il riflesso, in età avanzata, di quella generale concezione penale di tutto il diritto privato (anzi, di tutto il diritto), che più su ci siamo sforzati di mostrare vera per le origini, non mette conto di sottolineare diffusamente. Richiameremo solo, come indizio particolarmente significativo di quanto assumiamo, il modo di esprimersi di Gaio, nelle sue Istituzioni, 309 Caietele Institutului Catolic X (2011) 289-326
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