Il sistema punitivo e penitenziario in epoca romana – IV - Caietele ...

Il sistema punitivo e penitenziario 

in epoca romana – IV 

Abstract 

Ettore TOMASSI * 

It is reported throughout the literature on crime prevention in ancient 

Rome. The offenses in the historical evolution of ancient Rome. The prosecution 

and the formation of a practice procedural criminal. The penitentiary system 

between jail and custody. 

Keywords: Ancient Rome, punishment, crime, prison, jail, process, custody, 

jurisprudence. 

SOMMARIO: 3. Sistema detentivo tra carcere e custodia – 3.0. Premessa – 

3.1. La custodia preventiva tra carcere e vincula – 3.2. Il carcere tra prevenzione 

e pena – 3.3. Conclusione – 4. Considerazione Generale 

3. Sistema detentivo tra carcere e custodia 

3.0 Premessa 

Il Lexicon Totius Latinitatis del Forcellini, tomo I (cfr. l’edizione 

anastatica 1965 presso l’Editore Arnaldo Forni) alla voce Carcer, riporta l’etimo 

da coercendo confermando quindi Varrone, Lingua Latina 5, 151 o più 

esattamente, aggiunge, riportandolo a septum o a carcer (da cui il germanico 

kerker) così definendo il termine carcer itaque est septum, cancelli, locus 

quomodocumque conclusus: sed duabus tantum significationebus scilicet (p. 534). 

Più propriamente aggiunge il Forcellini, speciatim Romae carcer absolute 

vocabatur is, iniquem rei de majestate conjimbantur;fuit nempe palatuim ab Anco Martio 

in foro Romano aedificatum, cuius pars inferior (quae a Livio 34, 44 carcer inferior 

vocatur) in carceris usus versa fuit a Servio Tullio, unde Tullianum est Appellatus (ibidem). 

Quindi, il termine carcer, derivi da coercendo o dai vocaboli greci ercos o 

carcaron da cui più esattamente il termine latino carcer, sta comunque, 

(quomodocumque) a significare un luogo chiuso. Più esattamente così si chiamò il 

luogo annesso al Palatino al tempo di Anco Marzio che, dal tempo di Servio 

* Ettore Tomassi dottore in Scienze dei Servizi Giuridici per Operatore Giudiziario. Il 

presente studio prosegue quelli comparsi in questa Rivista [2 (14) / 2009, pp. 209-255; 

1 (15) / 2010, pp. 131-168; 2 (16) / 2010, pp. 77-120]. 

Caietele Institutului Catolic X (2011) 289-326

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ETTORE TOMASSI 

Tullio in poi fu chiamato Tullianum che, nella parte più bassa, serviva a 

custodire persone prigioniere. 

Nel corso di questo capitolo vedremo come avvenisse questa custodia 

preventiva riandando anche al significato di vinculum, catena; passeremo poi a 

discutere, in connessione con il termine carcer, sulla distinzione tra prevenzione 

e pena per poi esaminare il raffronto fra carcere e custodia per tutto il periodo 

romano fino al tardo impero. 

3.1 La custodia preventiva fra carcere e vincula 

Il carcere è legato ai vincula, o catenae o manicae o campedes o pedicae o nervi. 

1._ vinculum, dice il Forcellini, op. cit., tomo IV, p. 995, “est 

quidquidconnectit et adstrengit legamen, nodus”, e del resto Isidoro di 

Siviglia, Etymologia, 5. 27. 6 dice così di vincula “a vincendo, id est artando dicta, 

eo quod constringant atque retineant:vel quia vi legant”. E lo studio del 

Poltier, alla voce Vinculum, in DAER, 5, Paris, 1904, p. 897 e ss., conferma 

nella ricerca delle fonti l’antico significato dato al termine da Isidoro di 

Siviglia. 

2._ catena, sempre secondo il Forcellini, “ratione habitu etymi, quidam 

derivant a Graeco, qui varios anulos nectit atque unit, vel a monile: ex quo 

fortasse factum est, ut cathena a multis scriptum sit; quod certe est contra 

Latinam consuetudinem” e, subito dopo, sempre il Forcellini (ibidem, p. 555) 

aggiunge: “ceterum catena est vinculum ex connexis anulis compositum”. E 

con quest’ultimo significato il termine passa alla storia del diritto penitenziario 

e il termine viene testimoniato soprattutto per la storia delle persecuzioni 

cristiane (Cp. It. Rolland, Prisonnurs. Cept de, in DACL, 4.2, Paris, 1948, coll. 

1874-1875). 

3. _ manica (e al plurale manicae), continua il Forcellini, tomo III, p. 172 

“sunt pars vestis qua brachia et manus tantum teguntur, ut docent auctores 

latini”. Specificatamente “manicae sunt etiam quibus manus legantur, manette, 

sicut pedicae, quibus pedes (ibidem) ed anche de ferreis manibus, quibus in 

navali proelio naves hostum captantur” (ibidem). 

4. _ e quindi i compedes che, per dirla con il Lovato “consistevano in 

arnesi metallici che consentivano una certa libertà di movimento al 

prigioniero. Ma che, all’occorrenza, portavano alla immobilizzazione completa 

di costui attraverso il fissaggio ad n ceppo degli anelli posti alle caviglie” (A. 

Lovato, Il carcere nel diritto penale romano, dai Severi a Giustiniano, Bari, 1994, p. 7). 

5. _ pedicae che, aggiunge Forcellini, tomo III, p. 612, ha il significato 

di lagneus, “quo pedes illigantur (it. Lacuo, pastora, ceppo; fr.: lun pour les 


Il sistema punitivo e penitenziario in epoca romana – IV 

pieds, lacet, lacs; hisp. lazo corredizo para el pie; germ. Fuschlinge, dohne, 

fussfessel; angl. a felter, chain or shackle for the feet) 

6. _ nervi che, riandando al Lovato (Il carcere nel diritto penale romano, cit., 

pp. 7-8), “erano invece composti da una trave di ferro fissata al suolo, munita 

di una serie di barre forate, attraverso i cui fori passava un’altra verga metallica 

idonea a bloccare i piedi del prigioniero”. 

Ebbene come ricorda il Metro (in L’obbligazione di custodire in diritto 

romano, Milano, 1966) seguito da Lovato, si ritrovano tutte nel determinare il 

valore di custodia che sta ad indicare: 

a) l’atto del custodire in sé per ragione di prevenzione, di difesa 

sociale, fino alla pronuncia giudiziaria; 

b) il luogo dove il condannato è rinchiuso in attesa dell’esecuzione 

della pena quale sinonimo di carcer (così nelle Declamationes minores pseudo 

quintilianae 277.4) 

c) gli stessi soggetti preposti alla custodia quali le sentinelle, le guardie 

(custodes) e, niente di meno, gli stessi custoditi (custodes anch’essi) (cfr. A. Metro, 

L’obbligazione di custodire, p. 7, alle note 9-10 dove sono riportate le fonti. 

Il termine custodia, infatti, si trova in endiadi con vincula e con carcer e 

questo indica perfettamente la connessione fra strumenti penitenziari che 

obbligano all’immobilità il detenuto al luogo (carcer) dove quest’ultimo è 

costretto a stare. 

3.2 Il carcere fra prevenzione e pena 

Andrea Lovato, così rileva: “Una persona poteva essere sottoposta ad 

incatenamento in base a presupposti e per finalità molto differenti fra loro. A 

parte la custodia dei sospetti criminali o dei condannati in attesa 

dell’esecuzione, abbiamo visto che le catene, nella forma di vincula privata, 

potevano colpire tanto i debitori - e fra costoro anche i redempti ab hostibut - 

quanto gli schiavi, per questi ultimi quale mezzo di punizione ‘domestico’. Ma 

la misura poteva anche essere imposta per l’esistenza di determinate 

condizioni personali del soggetto, come l’incapacità mentale del furiosus, al 

quale la comminazione dei vincula sarebbe servita per garantire la sua stessa 

integrità, oltre quella dei vicini. Le conseguenze giuridiche dell’essere in catene’ 

vanno esaminate tenendo conto non solo delle ragioni che avessero reso 

opportuno o necessario l’incatenamento, ma anche e soprattutto dello stato 

giuridico, di liberi o di servi, dei destinatari. 

Un effetto già descritto, comune alle varie ipotesi in cui la misura 

veniva inflitta a persona libera, era rappresentato dalla pronuncia in alcune 

circostanze della in integrum restitutio. La caduta in prigionia, per esempio, 

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“poteva impedire l’esercizio di un diritto e giustificarne la restituzione”: perciò 

il pretore sarebbe intervenuto a reintegrare il soggetto nella sua precedente 

situazione giuridica. 

Un’altra questione importante riguardava la infamia. A parte le 

limitazioni della capacità giuridica che vi erano collegate, essa si traduceva in 

una perdita del prestigio sociale e in un ostacolo alla carriera politica. Sarebbe 

stato colpito da questo marchio chi fosse stato gettato in carcere o sottoposto 

ai vincula? Il quesito, fra gli Antonini e i Severi, venne sottoposto 

all’imperatore: lo testimoniano i contenuti di un rescritto secondo cui la 

carcerazione o l’incatenamento, inflitti per ordine legittimo dell’autorità 

giudiziaria, non avrebbero di per sé arrecato infamia al soggetto. L’intento 

‘garantistico’ è evidente... La situazione del soggetto in vinculis venne presa in 

considerazione dalla giurisprudenza anche per i riflessi civilistici che potevano 

derivare dallo stato di costrizione forzata. La tendenza è di escludere, per 

quanto possibile, eventuali conseguenze negative per chi vi era sottoposto. Un 

tale poteva, per esempio, aver contratto debiti o assunto obbligazioni da 

adempiere in un dato momento; Ulpiano, nel trentaquattresimo libro ad 

edictum, precisava che non sarebbe stato da considerarsi in mora non solo chi 

fosse stato assente rei publicae causa, ma anche colui che al momento in cui 

avrebbe dovuto adempiere, si fosse trovato in vinculis o sotto la potestà del 

nemico. 

Inoltre si doveva essere posto il problema della sorte del patrimonio 

della persona in vinculis, nel caso di decesso in stato di custodia. La regola 

presente nelle Sententiae pseudopaoline, per entrambe le specie di successione, 

testamentaria o legittima, è che i beni non possano essere sottratti agli eredi 

(D.49.14.45.1, Paul., 5 Sententiarum, L. 2052 = Pauli sent. 5.12.1). 

È da notare che in questo brano si precisa che la custodia può attuarsi 

anche compedibus, attraverso cioè l’incatenamento dei piedi, mentre di solito 

quest’ultimo termine è solo uno specificativo di vincula in senso ampio. 

Sotto lo stretto profilo delle conseguenze patrimoniali, sarebbe un 

errore vedere nell’inconfiscabilità dei beni dell’imputato in stato di custodia, 

l’espressione di particolari tendenze garantistiche dell’ordinamento. Si trattava 

piuttosto di una normale conseguenza del fatto che una condanna ancora non 

era stata pronunciata, e che l’imputato poteva essere innocente. Perciò anche il 

testamento di colui che fosse morto in carcere indemnatus avrebbe conservato 

piena validità 

Un peso notevole era dato alla condizione di chi fosse in vinculis nel 

campo del processo. Gli effetti potevano essere sia vantaggiosi che 

svantaggiosi. Fra i primi (a parte la in integrum restitutio) la exceptio concessa a chi 

non aveva Potuto presentarsi in giudizio perché ‘impedito’ dai vincula o dalla 



custodia militaris; e la sospensione dei termini di prescrizione a favore di chi, 

trovandosi presso i nemici, o assente rei publicae causa, o in catene, o trattenuto 

in qualche luogo da una tempesta non avesse potuto né agire né dare incarico 

a qualcuno, e fosse perciò rimasto sfornito della potestas experiundi. 

Il problema del periodo di tempo trascorso in custodia, ai fini del 

computo dei termini di scadenza per l’accusatio adulterii, aveva offerto spunto a 

Papiniano per un interessante responso. Un tale, narra il giurista, voleva 

accusare,di adulterio la moglie, e chiedeva che non gli fossero computati i 

giorni che aveva trascorso in custodia. Il punto aveva dato adito a qualche 

contrasto di opinioni e Papiniano era stato consultato perché desse un parere 

risolutorio: come dies utiles per l’accusatore, rispondeva il giureconsulto, 

andavano considerati quelli in cui si fosse potuto adempiere alle formalità 

accusatorie; perciò i giorni trascorsi in custodia sarebbero rimasti fuori dal 

computo del tempo utile per l’esperimento dell’accusa. 

Vediamo gli effetti negativi. Una disposizione della lex Iulia de vi 

proibiva ad alcune categorie di persone di rendere testimonianza, e fra queste 

vi erano coloro che si trovassero in vinculis custodiave publica. L’inopportunità (o 

impossibilità) di proseguire nell’incarico ricevuto era probabilmente alla base 

della facoltà, per il rappresentato in giudizio, di sostituire, dopo la litis 

contestatio, il proprio procuratore processuale che fosse suspectus, o in vinculis, o 

in potestà di nemici o predoni. 

Anche per gli schiavi l’essere in vinculis aveva rilevanza. Tale 

condizione determinava una diminuzione del valore di mercato dello schiavo, 

oltre a configurare un vizio redibitorio nell’eventualità della vendita. 

L’alienante era tenuto a dichiararne l’esistenza al compratore, il quale 

altrimenti, a meno che fosse stato al corrente del difetto, avrebbe potuto 

avvalersi dei mezzi processuali previsti nell’editto degli edili curuli. 

Il proprietario dello schiavo poteva naturalmente disporre anche la 

revoca dell’incatenamento. Un problema particolare viene prospettato nelle 

Sententiae pseudopaoline, in Pauli Sententiae 4, 12, 8. 

Il dominus, oltre a procedere di persona all’applicazione della misura 

sui propri schiavi, poteva anche dare ordini in tal senso a qualcuno, oppure 

approvare la punizione già inflitta dal procuratore. In queste ipotesi sarebbe 

stato pregiudicato allo schiavo l’acquisto della libertà; tuttavia, nel caso che la 

punizione fosse stata disposta dal procuratore, se il padrone prima di sapere 

dell’avvenuto incatenamento, avesse approvato le ragioni di un’eventuale 

solutio, l’inflizione delle catene non sarebbe stata di ostacolo al successivo 

conseguimento della libertà. Se dunque l’incatenamento operato dal 

procuratore impediva la manumissio, la punizione poteva essere revocata dal 

proprietario anche implicitamente. Un’ipotesi in cui sembra prevalere la 

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considerazione del favor libertatis; elemento quest’ultimo che risulta 

espressamente da un’altra testimonianza delle Sententiae, in cui si giustifica il 

principio per cui l’incatenamento operato, sul servus communis, da uno dei 

comproprietari non compromette l’acquisto successivo della libertà da parte 

dello schiavo. 

E in Pauli sent. 4, 12, 5, la giustificazione fornita riflette una tendenza 

etica conforme, secondo le parole dell’epitomatore, alle esigenze della humana 

ratio. La interpretatio aggiunge che se poi lo schiavo venga manomesso da 

entrambi i proprietari, può diventare cittadino romano. La norma dirime 

possibili controversie alla luce di motivazioni giusnaturalistiche. 

La volontà manifestata per ultima dal dominus, che era quella rilevante 

sotto il profilo giuridico, poteva però esprimersi anche in senso sfavorevole 

all’acquisto della libertà per lo schiavo. Un’imposizione dei vincula attuata dopo 

aver formulato il proposito di affrancazione avrebbe avuto questo effetto. 

Scrive Paolo nel quarto libro ad Sabinum, L. 1691, in D. 40.543: 

“fideicommissa libertas non debetur ei, quem postea vinxit dominus”. 

In un caso opposto, sempre in tema di libertà fedecommissaria, Pauli 

sent. 4.12.4 esige che la volontà del padrone non venga mutata dall’erede, che 

per avventura abbia proceduto ad incatenare lo schiavo di cui era stata 

ordinata la manomissione. 

Il conseguimento della piena libertà, per gli schiavi sottoposti a vincula 

privata ovvero assoggettati a custodia pubblica, era subordinata alla revoca 

della misura o alla cessazione della causa per cui essa era stata imposta. Una 

manomissione attuata in qualsiasi forma, nonostante la presenza dei vincula, 

avrebbe portato alla condizione di dediticii, secondo le previsioni della lex Aelia 

Sentia. Ma la regola non era assoluta: così per lo schiavo dato in pegno, che 

fosse stato incatenato dal debitore o dal creditore, Pauli sent. 4.12.6 afferma 

che alter sine altero causam pignoris deteriorem facere non potest. Inoltre lo schiavo 

incatenato per ordine di un padrone incapace o impubere, e successivamente 

manomesso, non poteva essere annoverato fra i dediticii, perché né il furiosus né 

il pupillus sono capaci “di giusto intendimento” (Pauli sent. 4.12.7). 

La sottoposizione ai vincula poteva fungere talvolta, a favore 

degli stessi schiavi, come causa di esonero da responsabilità per la morte del 

dominus. Il senatoconsulto Silaniano escludeva dalla punizione i servi che al 

momento dell’uccisione del padrone si trovassero in vinculis, salvo che si 

fossero posti volontariamente in quello stato per non prestare soccorso. 

Il regime giuridico di proprietà sullo schiavo non mutava per 

l’imposizione dei vincula. Scrive Ulpiano, nel nono libro del De officio proconsulis, 

L. 2241, in D. 48.19.8.13: “Sed sive in perpetua vincula fuerit damnatus servus 

sive in temporalia, eius remanet, cuius fuit, antequam damnaretur”. 



Queste parole, apparentemente semplici, introducono un delicato 

problema. Il giureconsulto non considera qui i vincula come forma di 

punizione privata, che si esplica e produce determinati effetti all’interno di una 

sfera potestativa ‘domestica’: non avrebbe avuto altrimenti senso porsi la 

questione di un eventuale trasferimento di proprietà dello schiavo, sia pure per 

risolverla negativamente. Il senso della riflessione ulpianea si chiarisce 

confrontando il passo con quello che precede, in cui il giureconsulto osservava 

che gli schiavi condannati al metallum o all’opus metalli; ovvero al ludus venatorius 

sono resi, per effetto della condanna, servi poenae, e non appartengono più a 

colui che prima della condanna ne era proprietario Ciò poteva avere rilevanza 

pratica nel caso in cui uno schiavo condannato al metallum venisse graziato dai 

principe; egli non sarebbe stato restituito al padrone, prosegue Ulpiano 

richiamandosi ad un rescritto, in quanto la condanna e la conseguente 

condizione di servus poenae hanno fatto cessare, una volta per tutte, la proprietà 

privata sullo schiavo. E’ chiara la differenza con quanto avviene nel caso dei 

vincula, la cui inflizione non incide sulla proprietà privata dello schiavo. Ma in 

tale contesto i vincula sono considerati come pena, e come pena pubblica: 

tant’è che il giurista usa il termine damnatus, che esprime appunto la pronuncia 

di condanna emessa nelle cognitiones dal Funzionario, per punire un individuo 

in relazione ad un dato crimine. 

Siamo dunque dinanzi ad un’altra accezione di vincula: non come 

vincula privata, ma neppure come vincula publica quale mezzo di attuazione della 

custodia preventiva, Apprendiamo pure che, in tale impiego, i vincula potevano 

avere due forme, perpetua e temporalia Abbiamo perciò toccato un punto che 

c’interessa da vicino; la possibile sussistenza di una forma di punizione attuata 

attraverso i vincula, posta in essere da organi dell’apparato giurisdizionale 

statuale. La poena vinculorum così chiamata dagli stessi giuristi romani, sarà fra 

breve oggetto di esame, nei suoi contenuti e nei possibili destinatari” 1. 

Lo stesso così continua: “Le testimonianze sull’uso dei vincula in 

chiave di sanzione irrogata per scopi punitivi, provano che il divieto enunciato 

in D. 48.19.8.9 non poteva riguardare la poena vinculorum. Questa stessa 

espressione ricorre talvolta nelle fonti. Si indica con essa la sanzione pubblica 

comminata per la violazione di determinati precetti imposti dall’ordinamento; 

può colpire sia liberi che schiavi; in quest’ultimo caso la condizione servile 

dell’individuo dà luogo, come vedremo fra breve, ad una procedura del tutto 

particolare. Nell’esame della misura occorre però evitare due equivoci. Il 

primo consiste nel pensare che l’impiego come sanzione penale sia 

individuabile in quella forma di punizione che le fonti chiamano vincula privata, 

1 in Il carcere nel diritto penale romano dai Severi a Giustiniano, Bari, 1994, pp. 63-73. 

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misura che Contardo Ferrini chiamava “carcere domestico” una sanzione 

irrogabile agli schiavi, ma che, per sua natura, non aveva effetti al di fuori della 

sfera potestativa del dorninus. La pena alla quale ci riferiamo è invece pena 

publica, inflitta ad un soggetto (eventualmente anche uno schiavo) dichiarato 

colpevole da organi dello stato forniti di poteri giurisdizionali, in relazione alla 

commissione di un fatto configurato come crimine dall’ordinamento. 

Il secondo equivoco può verificarsi attraverso una interpretazione 

forzata di alcune fonti, individuando cioè la poena vinculorum in casi in cui il 

termine vincula viene usato per tutt’altro scopo. Un esempio, alquanto curioso, 

di quanto appena detto è dato dalla lettura che di un testo ulpianeo 

appartenente al terzo libro de censibus, riprodotto in D. 50.1).4.8, L. 22, aveva 

fatto il Gemp: l’autore riteneva che chi avesse omesso di dichiarare un 

inquilino dovesse essere rinchiuso nel “carcere censuale”. Il Seyfarth precisava 

che in quel passo invece si ribadiva semplicemente la soggezione del locatore 

agli obblighi del censo (vincula censualia), e questa correzione era condivisa da 

M. A. de Dominicis. L’uso dei vincula in funzione sanzionatoria è documentato 

anche da fonti non giuridiche. In un passo della Institutio oratoria (7.1.54-56) 

Quintiliano ne fa menzione quale mezzo usato nelle controversie relative alla 

inosservanza degli obblighi alimentari dei figli verso i genitori. In chiave 

retorica l’autore si chiede se non occorra, prima di condannare il figlio, 

considerare la personalità del genitore e i suoi comportamenti. 

Sulla notizia noi potremmo fare assoluto affidamento. Non trova 

riscontro, nelle fonti giuridiche, un’imposizione dei vincula per coloro che 

avessero violato gli obblighi alimentari. Ma in questo caso, se rispondente alla 

realtà, i vincula non erano certo usati per impedire la fuga del reo, bensì 

dovevano servire piuttosto a costringere l’individuo all’osservanza dell’obbligo 

imposto. Sotto questo profilo la misura è coercitiva; ma essa potrebbe anche 

apparire come sanzione disposta, extra ordinem, per la violazione di un 

determinato precetto, perché intanto un individuo viene costretto, attraverso i 

vincula, ad adempiere al dovere che grava su di lui, in quanto fino a quel 

momento non lo ha assolto. Se poi Quintiliano, maestro di retorica latina 

sotto Vespasiano, ne parlasse per mera esercitazione accademica, è cosa che 

possiamo pure sospettare, ma non molto probabile nella misura in cui, per 

altri casi, esiste una documentazione fornita dalla letteratura giuridica sull’uso 

dei vincula in funzione sanzionatoria. 

All’interno della casistica offerta dalle fonti possiamo distinguere, 

sotto il profilo dei destinatari della sanzione due serie di ipotesi. In alcune 

fattispecie la misura appare usata contro persone che abbiano violato dati 

precetti nell’esercizio di particolari funzioni o di determinati mestieri; in altre 

essa risulta prevista, in via generale, contro quanti abbiano tenuto un dato 



comportamento giudicato illecito, che viene delineato nelle sue linee essenziali. 

Alla tipizzazione del crimine segue la previsione della sanzione dei vincula 

publica. 

Alla prima serie di casi appartiene l’ipotesi dei tutori che non abbiano 

provveduto ad investire il denaro pupillare nell’acquisto di fondi, o a 

depositare le somme rinvenute nel patrimonio. 

Nell’ultima parte del testo Ulpiano sottolinea l’opportunità di 

infliggere i vincula publica solo ai tutori appartenenti ai rei i più modesti: in 

particolare questa forma di punizione non avrebbe dovuto colpire coloro che 

erano investiti di qualche “dignità”. Ciò prova che la misura non era 

esclusivamente destinata agli schiavi, mentre anche i liberi - perlomeno quelli 

di basso ceto - potevano esserne colpiti. 

Da Callistrato siamo informati circa un rescritto di Antonino Pio, che 

precisava i contenuti di una norma emanata dal padre in tema di obblighi 

gravanti sul delator, e di assoggettabilità ai vincula in caso di loro inosservanza. 

La questione che il rescritto intende risolvere non riguarda la 

legittimità della pena irrogabile, ma l’esatta individuazione dei presupposti che 

ne consentono l’irrogazione: la sanzione, espressamente qualificata come 

poena, colpisce il delatore che non renda pubblico l’eventuale rapporto di 

mandato. 

Un’altra fattispecie è configurata in Pauli sent. 5.21.1, in cui s’ipotizza 

la punibilità di una data azione posta in essere dagli indovini. 

Il comportamento criminoso dei vaticinatores consiste, potremmo dire, 

nel proclamarsi espressione della divinità: cosa che può portare, per l’”umana 

credulità”, alla corruzione dei costumi e al turbamento dell’ordine pubblico. 

Perciò i rei vanno fustigati ed espulsi dalla città; se recidivi, puniti - 

probabilmente secondo la gravità del fatto - con l’assoggettamento ai vincula 

publica, con la deportatio in insulam o con la relegatio. In altri casi il soggetto attivo 

della fattispecie criminosa non è colui che esercita date funzioni o mestieri ma, 

più genericamente ‘chiunque’: per indicare il reo si usano termini come is o 

quis. 

L’editto pretorio prevedeva una punizione contro chi avesse forzato 

altri al gioco d’azzardo: Ulpiano commentava la clausola precisando anche le 

sanzioni che all’occorrenza sarebbero state inflitte (così in D 11. 5. 1. 4, Ulp. 

23 ad edictum L. 705). Queste testimonianze consentono di dare il giusto peso 

ad una classificazione presente in i Pauli sent. 5. 17.2, che parla di vincula, 

minima poena. La qualifica attribuita ai vincula, minma poena, si pone in contrasto 

con l’opinione di chi vorrebbe definire la misura unicamente come 

“coercitiva” e “di Polizia”. Di qui alcuni tentativi di svalutare questa 

testimonianza: secondo Theodor Mommsen l’enumerazione delle pene 

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dell’opus e dei vincula, menzionate l’una accanto all’altra in Pauli sent. 5.17.2 

(da correggere la citazione dell’autore, che appare come 5.17.1) sarebbe 

spiegabile con il fatto che nel caso di detenzione breve l’obbligo al lavoro 

passerebbe in secondo piano fino a sparire completamente; osserva il Balzarini 

che questa motivazione non regge e se reggesse finirebbe per deporre proprio 

in favore dell’esistenza di una pena detentiva non identificabile con l’opus 

publicum. La valutazione operata dall’epitomatore è semplice: i vincula rientrano 

fra le minimae poenae. Ogni tentativo di attribuire al termine vincula, in questo 

caso, un significato diverso da quello corrente, dovrebbe essere dimostrato 

con rigore. 

Nonostante il “filtro” dovuto alla mano dei commissari di 

Giustiniano una classificazione di questo tipo è avvertibile anche nel titolo De 

poenis dei Digesta. In un passo cui abbiamo accennato, appartenente al nono 

libro del De officio proconsulis e riprodotto in D. 48.19.6.2, Ulpiano procedeva 

alla enunciazione dei genera poenarum. A questo punto i compilatori inseriscono, 

curiosamente una esemplificazione delle pene che contengono la coercitio 

corporis, traendola dal sesto libro del De cognitionibus di Callistrato: veluti fustium, 

admonitio: flagellorum, castigatio vinculorum, verberatio. La logica della sistematica di 

Ulpiano ne risulta stravolta, in quanto l’enunciazione dei genera poenarum, che il 

giurista fa in D. 48.19.6.2, serviva a introdurre il discorso sulle singole species, 

infatti, subito dopo l’inserzione del passo di Callistrato, il discorso di Ulpiano 

riprende con la menzione delle ultime specie (aiut damnum cum infamia aut 

dignitatis aliquam depositionem aut alicuius actus prohibitionem, in D. 48.19.8 pr., L. 

2239); e finalmente con la trattazione analitica delle singole sanzioni penali (nel 

seguito del nono libro e nel decimo del De officio proconsulis). Ci chiediamo 

perché mai il discorso unitario di Ulpiano venisse interrotto attraverso 

l’inserzione del breve passo di Callistrato: una esemplificazione di questo tipo 

non viene ripetuta per le altre specie di sanzioni penali, e inoltre nella 

sistematica dei genera poenarum formulata nelle pagine del De officio proconsulis 

non ritroviamo alcuna trattazione analitica delle pene quae coercitionem corporis 

contineant. Questa omissione, a mio avviso, forse non è casuale, e potrebbe non 

essere imputabile ad Ulpiano: non si comprende perché il giurista avrebbe 

dovuto usare un trattamento diverso per queste sanzioni rispetto a tutte le 

altre specie. 

Si potrebbe supporre invece che l’operazione omissiva fosse dovuta a 

Giustiniano, il quale avrebbe inteso ‘compensare’ attraverso l’aggiunta del 

breve passo di Callistrato, la mancata inserzione della parte relativa alle pene 

contenenti una coercitio corporis, nella trattazione analitica delle singole species di 

sanzioni penali. Ciò pone il problema delle possibili motivazioni che 

avrebbero spinto i commissari ad una operazione del genere: la risposta non è 



difficile, se si pensa che in epoca giustinianea, come vedremo, i vincula non 

erano più concepiti come sanzione pubblica; e perciò era superfluo, in un 

titolo dedicato alle pene, riportare un’anacronistica trattazione di questi mezzi, 

e se questa trattazione esisteva (come riteniamo esistesse nel discorso 

originario di Ulpiano) poteva essere tranquillamente omessa, e sostituita con 

una semplice esemplificazione. 

Nel secondo libro de publicis iudiciis, in D. 48.19.10 pr., L.39, Macro 

procede ad un confronto fra liberi e servi sotto uno specifico punto di vista: la 

differente sanzione penale irrogata. Il risultato è una precisa corrispondenza 

fra la Condizione giuridica della persona e la Pena che può essere inflitta. 

Un esempio pratico di questa distinzione,con riferimento ai vincula, lo 

troviamo in Pauli sent. 5.18.1 = Coll. 11.3, a proposito degli abactores; coloro 

che rubano una determinata quantità di bestiame, puntualmente riportata 

secondo le specie animali più comuni, sono considerate abactores; il reo 

risponderà di furto con la pena del doppio o del triplo,o sarà condannato ai 

lavori pubblici per un anno, dopo essere stato sottoposto a 

fustigazione,ovvero restituito al padrone sottola pena dei vincula. L’alternativa 

fra opus publicum unius anni e poena vinculorum dipende appunto dallo stato di 

libero o di schiavo del bestiame. Ilbrano non specifica se i vincula, in questo 

caso, dovessero essere inflitti in forma temporanea, come si precisa invece in 

Pauli sent.5.4.22, a proposito dello schiavo che abbia arrecato ingiuria lieve: 

una volta flagellato, costui sarà restituito al padrone sub poena vinculorum 

temporalium. 

Sempre le Sententiae c’informano su che cosa avveniva dopo la 

comminazione di questa pena ai servi: il caso proposto è quello dello schiavo 

che abbia invano cercato di provare l’avvenuto riscatto suis nummis; non può 

ovviamente chiedere la libertà, e va restituito al padrone sub poena vinculorum. 

Da questo testo apprendiamo un altro particolare interessante. Il 

proprietario poteva rifiutare di vedersi restituito uno schiavo sub poena 

vinculorum. Poteva perciò,qualora lo preferisse, rinunziarvi,e in questo caso lo 

schiavo veniva condannato ai lavori forzati. Anche Macro documenta il 

procedimento descritto - rifiuto del proprietario e condanna alternativa – sia 

pure con una lieve variante. Egli configura l’ipotesi che il padrone non intenda 

ricevere lo schiavo sub poena vinculorum; costui potrà essere venduto; in assenza 

di compratori,consegnato ai lavori pubblici in perpetuo. 

Papiniano affronta il problema delle aspettative patrimoniali nascenti 

dalla libertà, eredità o legato eventualmente disposti a favore degli schiavi 

condannati a vincula temporaria, ricordando i contenuti di un rescritto dei divi 

Fratres (D. 48.19.33, Pap. 2 quaest, L. 75). 

299 


300 


La cancellazione della pena appare subordinata alla concreta 

operatività del meccanismo punitivo. Non si tratta dell’unica testimonianza 

sull’argomento. Una norma riportata in CI. 7.12.1 affronta la questione 

relativa alla possibilità per gli schiavi condannati ai vincula, di conseguire 

determinati vantaggi. 

Ma il punto fondamentale è un altro. Appare netta la 

contrapposizione, nel secondo testo esplicita, nel primo sottintesa, fra gli 

schiavi condannati ai vincula perpetua e quelli condannati ai vincula temporaria, 

sotto il profilo dell’acquisto di libertà, eredità, legati o fedecommessi. I primi 

non potranno mai conseguire alcunché, i secondi, decorso il “tempo della 

pena si troveranno nella condizione precedente la condanna e potrà essere 

concessa loro la libertà o quant’altro disposto in loro favore dai defunti 

proprietari: “senza alcuna questione relativa alla pena precedente”. 

Il confronto fra i due testi consente di chiarire un punto riguardante 

la motivazione del primo, del rescritto, cioè, di cui parla Papiniano. Per gli 

schiavi condannati alla pena in forma temporanea, l’eventuale acquisizione di 

libertà, eredità o legati, una volta scontata la condanna, viene giustificata in 

questi termini: la coercizione temporale, che deriva dalla sentenza, costituisce 

abolizione della pena (...quia temporaria coercitio, quae descendit ex sententia, poenae 

est abolitio). Stando alla lettera del passo dovrebbe dunque essere valida 

l’equazione ternporaria coercitio = abolitio poenae, ma una simile identificazione 

non risulta in alcun modo nelle fonti. Al contrario, nelle sistematiche relative 

ai genera poenarurn dei giuristi di epoca severiana si parla, come abbiamo visto, 

di pene contenenti una coercitio corporis o in corpus, per cui appare plausibile 

supporre che la temporaria coercitio fosse una specie di pena, non una forma di 

abolizione della stessa! Del resto ciò è quanto risulta espressamente dalla 

norma riportata in CL 7.12.1, in cui, a proposito del tempo trascorso in 

vinculis, si parla di tempora poenae e di tempus poenae, assegnando perciò alla 

misura una precisa e chiara qualifica, come sanzione penale. 

Se poi guardiamo ai possibili impieghi tecnici del termine abolitio, 

dobbiamo dubitare ancor più di quella curiosa affermazione, per la quale 

temporaria coercitio poenae est abolitio. Nelle fonti giuridiche il termine abolitio viene 

usato in riferimento al crimine o al reo, per indicare una forma di amnistia, 

oppure la desistenza volontaria dal processo, chiesta dall’attore, o ancora 

l’estinzione del processo per morte o impedimento ex iusta causa dell’accusator Si 

distinguono infatti varie specie di abolitiones; occorre insistere sui punto che il 

termine non viene mai impiegato genericamente, al contrario riveste un 

preciso significato tecnico, indica un determinato mezzo giuridico, senza il 

ricorso al quale la desistenza dall’accusa penale viene punita. 



L’espressione abolitio poenae invece (a parte che non la ritroviamo 

altrove) in sé non dice nulla di concreto, anzi dice qualcosa di errato nello 

stesso contesto dei brano di Papiniano in D. 48.19.33, dato che i vincula, 

considerati come temporaria coercitio, costituiscono non un modo di estinguere la 

sanzione ma la sanzione stessa: la quale, una volta scontata, consente il 

ripristino della condizione precedente e il conseguimento di determinate 

aspettative. Ritengo perciò possibile in questo caso pensare ad un’aggiunta 

posteriore, da quia a abolitio, seguendo opinioni risalenti al Brasiello e al 

Beseler” 2. 

3.3 Carcere e custodia nel tardo impero romano 

Facendo ancora nostre le parole della dottrina ricordiamo che 

“intorno alla fine del terzo secolo la poena vinculorum era conosciuta e applicata 

quale mezzo di repressione di determinati crimini, come risulta dalle 

testimonianze già esaminate contenute nelle Sententiae pseudo paoline. Con 

l’avvento di Costantino ritroviamo ancora nella legislazione le tracce dei 

vincula, sia pubblici che privati. Con i primi s’incatenano i trasgressori di alcuni 

divieti, con i secondi i proprietari continuano a punire i propri schiavi. Cambia 

qualcosa, sotto quest’ultimo profilo, per effetto dell’influsso della nuova 

religione cristiana? 

Si è pensato — in epoca moderna soprattutto dal Burckardt in poi — 

che l’azione politico-legislativa di Costantino fosse animata non da fede 

sincera nella religione di Cristo, ma da esigenze di pura propaganda ideologica. 

Non è certo questa il luogo per ritornare sulla complessa problematica. In 

ogni caso, a Costantino poteva tornare utile l’adozione di misure idonee ad 

esercitare un controllo pubblico sulla sfera punitiva privata per frenarne gli 

eccessi. Provvidenze normative a favore degli schiavi erano mancate, nella 

legislazione imperiale precedente. 

Così non fu per il primo imperatore cristiano. Prevalse, fra altre 

ragioni, di non interferenza nell’esercizio dei poteri derivanti dalla proprietà 

sugli schiavi. Una norma de1l’anno 336 stabiliva il principio della 

irresponsabilità penale del dominus nell’uso di mezzi punitivi contro lo schiavo. 

Quest’ultimo era morto perché frustato a sangue o gettato in catene, a scopo 

di custodia? “Esclusa ogni disquisizione sui giorni (di custodia) o spiegazione, 

il padrone non sopporti il timore di alcun crimine, per il servo morto”: è la 

volontà imperiale. Si consiglia al proprietario moderazione nell’esercizio del 

2 A. Lovato, Il carcere nel diritto penale romano dai Severi a Giustiniano, Bari, 1994, pp. 110- 

128. 

301 


302 


proprio diritto: “non usi invero del suo diritto in misura eccessiva”; ma in 

realtà i buoni propositi restano sulla carta. La possibilità di incriminazione del 

dominus per la morte dello schiavo viene fortemente limitata, sia dal punto di 

vista dell’elemento psicologico del reato, in quanto dev’essere provata 

l’intenzionalità dell’azione omicida, sia sotto il profilo della condotta 

considerata criminosa. L’accusa avrebbe dovuto essere accompagnata dalla 

(quasi sempre irraggiungibile) prova della volontà di uccidere, oppure il 

proprietario, per essere giudicato colpevole, avrebbe dovuto commettere 

qualcuno di quegli atti di grave ferocia puntualmente riportati e descritti nella 

norma, con il linguaggio crudo e immaginifico che ricorre talvolta nelle 

costituzioni costantiniane in materia penale. 

Alcuni anni più tardi le cose peggiorano ancora, sotto il profilo della 

irresponsabilità penale del domin-us per i uso di mezzi di correzione sugli 

schiavi. Con la normativa del 319 era almeno possibile desumere la volontà 

omicida del padrone da un’azione irrogata per finalità punitive, come l’ictus 

fustium, il percuotimento con bastoni. Nel 326 (o 329) invece Costantino 

accentua il valore esemplare del ius corrigendi: in Cth. 9.12.2 dispone che siano 

considerati “privi di colpa coloro che mentre correggono i peggiori, abbiano 

voluto aggiungere ai propri schiavi nati in casa, i migliori, e la conseguenza e i 

esonero da ogni responsabilità per la morte dello schiavo sottoposto a 

punizione. Viene addirittura esclusa qualsiasi ricerca sulla intenzionalità del 

comportamento omicida del dominus, purché morte dello schiavo sia derivata 

dai normali strumenti usati per la disciplina domestica. Non è ammesso alcun 

controllo sulle azioni disciplinari compiute dai domini perciò il fine di 

correggere giustifica perfino l’esito fatale della punizione; qualsiasi abuso viene 

consentito, purché non si fuoriesca dagli ordinari mezzi con cui si esercita la 

potestà domestica, ed entro questi limiti non, è neppure possibile provare la 

voluntas occidendi hominis. 

Non è privo d’interesse il rilievo che nel codice giustinianeo viene 

riportata solo la prima di queste due norme, che nel Teodosiano compongono 

il titolo De emendatione servorum; perciò il titolo corrispondente dei codice 

giustinianeo si riduce solo a CI. 9.14.1. Si è detto che le ragioni della scelta 

selettiva potrebbero dipendere dalla “ricca casistica” già presente nella prima 

norma, tale da rendere superflua l’inserzione, nei codice di Giustiniano, di 

quella successiva. Ma tenendo presente che la prima faceva almeno dipendere 

l’incriminazione per omicidio del dominus dalla provata volontà di uccidere, 

mentre la seconda escludeva perfino qualsiasi indagine in proposito, si 

potrebbe pensare che l’omissione fosse dovuta alla preoccupazione di non 

lasciare completamente mano libera ai proprietari, e alla necessità di 

controllarne in qualche modo le azioni ‘correttive’, consentendo 



l’accertamento della colpevolezza sulla base della possibilità di provare la 

volontà omicida. 

Peccherebbe tuttavia di eccessivo ‘modernismo’, un’ottica che 

accusasse Costantino di non aver adottato per gli schiavi, sotto il profilo che 

stiamo esaminando, un trattamento più favorevole rispetto al passato. Sembra 

abbastanza sicuro che con il cristianesimo le cose peggiorarono per questa 

categoria di persone” Si è osservato che non esiste una ‘Lehre’ cristiana 

assoluta, fuori dal tempo e dallo spazio, e dunque dalla storia, cui commisurare 

l’eventuale ‘cristianesimo’ di alcune riforme costantiniane; e ampliando il 

discorso alle epoche successive, è Stato detto che anche grandi pensatori 

cristiani, come Agostino o Basilio, accettavano la schiavitù come volontà di 

Dio, parte dell’ordine naturale o conseguenza del peccato. Proprio sulla base 

di quest’ultima considerazione, è utile tener presente che le riforme di questo 

imperatore in tema di custodia preventiva non sono spiegabili necessariamente 

alla luce dell”influenza’ cristiana, come si potrebbe essere tentati di fare 

considerando alcuni indubbi progressi della legislazione per quanto riguarda le 

condizioni dei carcerati. 

Una norma importante, data a Serdica il 31 dicembre 320 e destinata 

al rationalis Florentinus, apre il titolo De custodia reorum di entrambi i codici. 

L’indicazione nella inscriptio del destinatario, un rationalis summae rei 

potrebbe far supporre una originaria delimitazione di questa disciplina, in 

particolare circa le modalità della custodia, a reati di natura tributaria; ma 

potrebbe anche trattarsi di una delle copie inviate ai principali funzionari 

imperiali, per ipotesi quella conservatasi nella tradizione manoscritta. Certo è 

che così come appare in entrambe le versioni, la teodosiana e la giustinianea, il 

tenore della costituzione è generale, a partire dalla formulazione iniziale: in 

qualunque processo, una volta esibito l’imputato perduri o no l’accusa privata 

l’istruttoria dev’essere svolta subito, in modo da punire il colpevole o assolvere 

l’innocente. E evidente l’esigenza di ‘stringere’ i tempi dell’indagine, per 

arrivare, subito dopo il dibattimento, alla pronuncia di condanna o di 

assoluzione. Perciò anche se; l’accusatore sia assente per un certo tempo, o 

risulti necessaria la presenza dei correi, occorre provvedere quanto più 

celermente possibile. 

Viene poi il punto a nostro avviso fondamentale, relativo alle 

modalità di attuazione dell’incatenamento: non catene “avvinte alle ossa”, ma 

tanto ampie da consentire la fine di ogni inutile tortura e, insieme, la certezza 

di una custodia fidata. 

Degno di rilievo il fatto che questo è l’unico luogo, salvo una 

successiva variante di poco conto, in cui la versione giustinianea della 

costituzione presenta un’aggiunta: mentre nel testo del Teodosiano non vi è 

303 


304 


alcuna specificazione dei casi in cui dovranno essere applicate le catene, quello 

giustinianeo inserisce un inciso, si criminis qualitas etiam catenarum acerbitatem 

postula verit. L’incatenamento doveva essere imposto, per i giustinianei, solo 

quando ciò era necessario per la natura del crimine di cui si fosse accusati e 

per il quale si era stati incarcerati. Questa norma, nella versione teodosiana 

non ci è stata tramandata attraverso il Breviarum Alarici perciò il testo in nostro 

possesso è immune almeno da ‘interventi’ di mano visigotica, non si potrebbe 

dunque supporre che l’inciso in discussione fosse presente anche nella 

versione originale della nonna, omesso dai visigoti, ‘restituito’ dai giustinianei. 

Si può pensare invece che la versione teodosiana fosse vicina a quella 

originaria; ciò significa che per Costantino l’incatenamento doveva 

necessitariamente accompagnare la custodia preventiva dell’imputato, secondo 

una regola che abbiamo supposto essere vigente anche in epoca tardoclassica; 

mentre in un momento successivo che cercheremo di individuare, ci si orientò 

per l’abolizione delle catene quale complemento della carcerazione (almeno 

nella generalità dei casi), e l’incatenamento venne mantenuto solo per gli 

imputati di crimini gravi, probabilmente secondo una valutazione 

discrezionale dell’autorità giudiziaria. L’aggiunta presente nella versione 

giustinianea della norma attesterebbe questo mutamento. 

Le tendenze ‘di favore’ non si manifestano solo con modalità più miti 

nell’incatenare i carcerati. Costantino dispone che le celle abbiano luce 

sufficiente, che solo di notte la custodia si attui completamente al chiuso, in 

luoghi salubri, mentre, “al primo sorgere del sole”, il recluso debba essere 

condotto all’aperto: un linguaggio ampolloso esprime queste disposizioni 

pratiche, tese — conclude l’imperatore — ad evitare la morte “attraverso le 

pene del carcere”; ne segue un giudizio di netto disfavore verso l’istituto 

carcerario, misura intollerabile per gli innocenti, ma non abbastanza rigorosa 

per i colpevoli 

È da notare l’impiego atecnico del termine poena, che con riferimento 

al carcere indica qui, abbastanza chiaramente, non una sanzione ma il luogo 

dove si attua la custodia cautelare. Tuttavia ciò non significa che il carcere 

fosse ora usato esclusivamente per finalità di prevenzione; alcuni indizi, come 

vedremo, sembrano deporre in senso contrario. 

Il seguito di questa normativa intende proteggere gli innocenti da una 

carcerazione ingiusta e vessatoria: in particolare, ai carcerieri è assolutamente 

vietato farsi corrompere dagli accusatori, lasciar morire gli innocenti in 

carcere, ovvero, far “consumare” lentamente, attraverso una lunga 

“putrefazione” coloro che siano stati sottratti alle attività di udienza. Il rischio, 

naturalmente, è quello di una lunga detenzione senza attività istruttorie. 



Non solo. Anche i giudici sono resi responsabili per azioni vessatorie 

commesse dai sorveglianti che abbiano causato la morte dei reclusi per inedia 

o in qualsiasi altro modo e la sanzione consiste nella pena capitale. 

CTh. 9.3.1.1 = CI. 9.4.1.5: ...Non enim existimatiois tantum, sed 

etiam periculi metus iudjci imminebit, si aliquem ultra debitum 

tempus inedia aut quocumqe, modo aliquis stratorum exhauserit et 

non statim eum penes quem officium custodiae est adque eius 

ministros capitali poena subiecerim. Dat. prid. Kal. Iul. Serdicae 

Constantino A. VI et Constantino Caes. Conss. 

La normativa appena esposta era finalizzata indubbiamente a mitigare 

le condizioni della reclusione in carcere e rientrava in una serie di misure 

adottate dall’imperatore in campo penale, tendenti alla ‘umanizzazione’ del 

trattamento dei condannati. Vi si potrebbe scorgere l’influenza di concezioni 

cristiane; il Gotofredo giudicava questa norma humanissima et christianissima, e 

così altri autori molto più vicini a noi. Ma dietro la statuizione poteva pure 

nascondersi un disegno più sottile e complesso. 

Si è osservato che l’organizzazione dello stato tardoromano, nelle 

mani di imperatori come Diocleziano o Costantino si resse principalmente 

sulla coercizione. Può condividersi pure l’affermazione che, per Costantino, il 

metodo migliore per assicurare il buon funzionamento delle istituzioni fosse la 

costruzione di un apparato repressivo rigoroso. A questo disegno fu molto 

probabilmente funzionale l’aspra recrudescenza delle pene in genere, realizzata 

in quegli anni. Ma ciò non escludeva necessariamente — anzi fino ad un certo 

punto implicava che su questioni specifiche venissero ‘allestite’ operazioni 

propagandistiche di regime; una poteva essere rappresentata dall’adozione di 

principi umanitari ispirati ad un certo garantismo per gli imputati in carcere, 

salvo poi ad escogitare le pene più efferate per coloro che fossero stati 

giudicati colpevoli Vi è, Sotto questo profilo, qualche cosa che non convince 

nella norma costantiniana che abbiamo appena esaminato. Il pensiero 

fondamentale che regge queste innovazioni è fin troppo banale: il carcere è 

penoso per gli innocenti (quod innocenti bus miserum), quindi è opportuno 

limitarne l’impiego. Ma l’accertamento dell’innocenza dell’imputato è un 

punto di arrivo, non di partenza: il rischio implicito nell’accelerazione delle 

attività istruttorie è che si faccia giustizia sommaria attraverso condanne tanto 

rapide quanto ‘facili’. Il che, ovviamente non avrebbe giovato ai condannati 

possibili vittime di errori giudiziari Aveva il sopravvento l’ottimistica fiducia 

imperiale nella infallibilità della giustizia penale:… statim debet quaestio fieri, ut 

noxius puniatur, innocens absolvatur. L’esigenza di salvaguardare gli imputati da 

305 


306 


una carcerazione troppo lunga avrebbe almeno richiesto tempi massimi di 

custodia preventiva, che invece non risultano da questa disciplina e che 

verranno stabiliti, per quanto ne sappiamo, solo da Giustiniano, In ogni caso, 

anche problemi di organizzazione carceraria potevano spingere verso una 

rapida conclusione dell’istruttoria, in modo da evitare il rischio di 

sovraffollamento nelle prigioni. Sarebbe pure interessante poter accertare il 

peso che ebbe, nell’adozione di questa normativa, il contrasto con Licinio. 

Rimane l’indubbia constatazione che la volontà imperiale si manifestava a 

favore di condizioni carcerarie migliori, e che questo intento era perseguito 

anche attraverso la lotta alla corruzione e alla crudelitas di giudici e carcerieri” 3. 

3.4 Conclusione 

Nessuna pagina ci sembra più opportuna per concludere questo 

capitolo, che quella della dottrina, quando “si è scritto che la storia delle idee 

non e mai separabile dalla storia dei testi, che le trasmettono nello spazio e nel 

tempo. Abbiamo avuto modo di verificare questa affermazione con riguardo 

al divieto del carcere come sanzione penale, considerato uno dei principi 

fondamentali nella storia della repressione criminale romana, principio 

strettamente legato al testo ulpianeo che lo esprimeva. Quest’ultimo, 

sottoposto ad alterazioni e isolato dal contesto del discorso giurisprudenziale, 

sarebbe diventato ben presto una proposizione di stampo normativo, come 

d’altra parte l’antologia in cui èra contenuto. 

Tutto questo è nell’ordine naturale delle cose: il diritto muta per l’usus 

hominum, e i testi si adattano a quei mutamenti. 

Si è tentata una ricostruzione del testo di Ulpiano attraverso il 

confronto con gli scolii bizantini, l’analisi del contesto in cui si colloca il 

discorso del giurista, l’esame della tradizione testuale; è ovvio, peraltro, che 

questa ipotetica ricostruzione si fonda su indizi, e lascia spazio a dubbi e 

incertezze. Risalire alla sorgente primaria unica del testo è molto spesso un 

mito filologico, impossibile da tradurre in realtà. Ma più importante che 

condividere le singole ipotesi formulate, è la possibilità di rimettere in 

discussione un principio che non regge, nella forma ‘massimata’ che si suole 

dare alle parole ulpianee, al confronto con alcune testimonianze importanti: 

quelle sulla poena vinculorum, quelle fornite da rescritti, da documenti epigrafici, 

dalla letteratura apologetica cristiana; una serie di indizi che non possono 

3 A. Lovato, Il carcere nel diritto penale romano dai Severi a Giustiniano, Bari, 1994, pp. 171 e 

ss. 



essere trascurati, e che l’epoca tardoantica, pur con le sue tendenze normative 

rivolte a stabilire una velox poena, non è riuscita del tutto a cancellare. 

Il processo storico non si conclude con Giustiniano, e continua a 

presentarsi in forma problematica nelle varianti offerte dalla tradizione 

manoscritta, sul punto specifico rappresentato dall’aut della proposizione 

iniziale di D. 48.19.8.9, e nella interpretazione dei vecchi maestri europei che si 

ostinano, giustamente, ad annotare come vinculis perpetuis, carceres perpetuos, 

perpetua vincula, i riferimenti a carcere e catene che trovano senza aggettivi e 

senza limitazioni nel Corpus Iuris Civilis. 

Ma da Giustiniano la tradizione giuspubblicistica europea eredita il 

principio fondamentale: la funzione preventiva del carcere. La storia giuridica 

non vi è ammessa. L’indice alfabetico ragionato delle Pandette di Giustiniano 

riordinate da R. G. Pothier, compilato per la prima volta per cura di Antonio 

Bazzarini, pubblicato a Venezia nel 1835, alla voce carceri, riporta. l’una di 

séguito all’altra, disposizioni tratte dal Digesto, dalle Novelle, dal Codice, e 

conclude nel modo consueto, citando il nostro testo: “Il carcere è destinato ad 

assicurarsi delle persone, non a punirle”. Ben poco è cambiato nei tredici 

secoli che dividono quest’opera dalla composizione del titolo De custodia reorum 

del codice giustinianeo, il quarto del libro nono. L’impianto sistematico non 

lascia spazio per una funzione diversa. Apre il titolo la solenne dichiarazione 

di Costantino, giù vista, relativa alla speditezza dei processi e alla rapida 

punizione del colpevole, ovvero al rapido proscioglimento dell’innocente. 

Segue la regola processuale che coerentemente esige nel più breve tempo 

possibile la presenza dell’accusatore, il quale, temporaneamente, sia venuto a 

mancare, ovvero dei complici; vengono poi le modalità pratiche 

dell’imprigionamento, le limitazioni alla reclusione durante il giorno, il divieto 

di comportamenti vessatori completano il titolo alcune disposizioni 

processuali, la regola della separazione di uomini e donne in carcere, le 

sanzioni per i custodi negligenti, istruzioni ‘amministrative’ e la disciplina dei 

termini massimi di custodia preventiva. 

Tutte queste norme, tranne naturalmente l’ultima, che è dello stesso 

Giustiniano sono riportate anche nel Codice Teodosiano. Ciò non esclude 

però qualche differenza, e su una di queste, alla quale abbiamo già accennato, 

intendiamo ancora soffermarci per un momento. In CI. 9.4.1.2 si regola 

l’incatenamento dell’exhibitus ma solo in parte si avverte la voce di Costantino, 

al quale appartiene l’importante normativa. All’imputato si devono applicare 

non ferreas manicas et inhaerentes ossibus, sed prolixiores catenas, diceva il primo 

imperatore cristiano; il fine era quello di far cessare ogni tormento (id est, ut 

ambulare, incedere non incommode possint, commentava Jacopo Gotofredo), pur 

mantenendo una custodia sicura. I giustinianei vi aggiungono un inciso 

307 


308 


interessante: si criminis qualitas etiam catenarum acerbitatem postulaverit. 

L’incatenamento aveva accompagnato, come sappiamo l’arresto e la custodia 

dell’imputato dall’epoca severiana a quella tardoantica. Teodosio I aveva 

vietato l’incatenamento prima che fosse provata la colpevolezza Ci si orienta 

ora per l’abolizione delle catene, quale mezzo complementare alla detenzione 

carceraria, salvo che per crimini gravi. 

La modifica si riflette anche sul lavoro che si compie nell’antologia 

giurisprudenziale. Immaginiamo accogliendo le ipotesi formulate, che i 

giustinianei avessero dinanzi agli occhi il passo di Ulpiano in cui si diceva che 

il carcere era vietato se inflitto in catene e in perpetuo. L’idea della perpetuità 

di tale condizione non aveva senso nella loro ottica: se l’unica funzione 

legittimamente svolta dalla misura era quella preventiva, era da escludere, 

ovviamente, che ne fosse possibile un impiego ininterrotto e interminabile. Ma 

attraverso l’omissione dell’avverbio o dell’aggettivo che esprimeva l’idea della 

perpetuità, si poteva attribuire alle parole di Ulpiano un significato nuovo, 

coerente con l’orientamento che vietava, salvo casi eccezionali, la custodia 

preventiva in catene. Ut in vinculis contineantur poteva rappresentare la modalità 

vietata della custodia, bastava omettere perpetuis. L’applicazione delle catene 

all’imputato avrebbe avuto uno scopo inutilmente afflittivo. e illegittimo, 

perché il carcere doveva servire a custodire gli nomini, non a punirli. Ci 

spieghiamo così l’omissione, che non convinceva Bartolo, Zasio o Dionigi 

Gotofredo. 

Il passaggio da una concezione giurisprudenziale ad una legislativa del 

diritto cristallizza per sempre il mutamento. L’affermazione giurisprudenziale, 

astratta dal contesto originario, è pronta per essere usata, ma “in veste di 

normativa ermeneutica astrattamente vincolante”. Anche dal nostro limitato 

punto di vista, è vero che l’impero bizantino fu responsabile della 

conservazione di una eredità culturale” 4. 

4.0 Considerazioni generali 

Lo svolgimento storico del diritto penale romano, sia nella sua fase 

sostanziale che in quella processuale mostra chiaramente che lentamente ma 

progressivamente lo Stato interviene sempre di più, a partire dalle XII Tavole 

in poi fino a Giustiniano, a gestire l’ordine pubblico e a includere i reati 

sempre più nella sfera statuale. 

4 A. Lovato, Il carcere nel diritto penale romano dai Severi a Giustiniano, Bari, 1994, pp. 245- 

249. 



Il problema resta, qui come in altri casi dell’esperienza giuridica 

romana, quello di individuare il rapporto fra i beni patrimoniali (e in generale la 

res) e l’azione persecutoria quando il bene viene leso nella sua entità fino a far 

coincidere la lesione al bene come lesione compiuta al proprietario del bene: quando ciò 

avviene l’illecito privato diventa illecito pubblico. 

Chiarificatore in questa prospettiva dottrinaria è l’indagine di Bernardo 

Albanese alla voce Illecito (istoria) in Enciclopedia del diritto, XX, pp. 50-90, Varese, 

1970, ed in particolare pp. 83-90 che ci appaiono ben corrispondenti anche ad 

una conclusione generale del tema da noi trattato in questa nostra prova finale 

al termine del nostro Corso di laurea in Scienze dei Servizi Giuridici per 

Operatore Giudiziario. Il problema resta, a detta di Albanese (cosa che noi 

condividiamo completamente) il rapporto che viene a formarsi, nell’ambito 

della giurisprudenza romana, fra res e poena. Ebbene, dice Albanese, “il punto 

di partenza – il pensiero di Cassio – ci mostra che la giurisprudenza romana 

della prima età classica, ha ben netto il concetto di poena e il concetto di rei 

persecutio. Tuttavia, codesti concetti non possono, in questa fase, dato lo stato 

del diritto, essere utilizzati per costruire delle categorie contrapposte di azioni 

penali e azioni reipersecutorie. Un simile schema di contrapposizione 

potrebbe valere – e forse sarà anche valso, sebbene non ne abbiamo, a quanto 

ci risulta, prove esplicite nelle fonti – a distinguere azioni (civili) ex maleficio e 

azioni (civili) non ex maleficio, in quanto solo alle prime ineriscono i rigidi 

caratteri già accennati, in ordine alla nossalità, all’inesperibilità in heredem, al 

cumulo con azioni civili di ogni tipo e alla solidarietà cumulativa passiva e 

attiva dei legittimati. Tuttavia, i classici di quest’epoca ebbero ben ragione di 

non costruire una categoria di azioni penali (sia pur limitatamente al solo ius 

civile), per la circostanza, che non dev’essere dimenticata, che forti caratteri di 

penalità - cioè, di afflizione - continuano ad inerire a tutte le azioni, e quindi 

anche a quelle non ex maleficio. Dev’essere ricordato, soprattutto, il sistema delle 

poenae processuali accennato (infitiatio, sponsiones dimidiae vel terziae partis, 

iusiurandum in litem, iusiurandum calumniae, processo interdittale cum poena, ecc.). 

Questo sistema rende certa un’affermazione: che non vi è azione alcuna, nel 

sistema del diritto privato classico, che non abbia o non possa avere un certo 

carattere penale, almeno nel senso di condurre a conseguenze nettamente 

afflittive e non solo reipersecutorie. 

Come questa situazione non sia altro che il riflesso, in età avanzata, di 

quella generale concezione penale di tutto il diritto privato (anzi, di tutto il 

diritto), che più su ci siamo sforzati di mostrare vera per le origini, non mette 

conto di sottolineare diffusamente. 

Richiameremo solo, come indizio particolarmente significativo di 

quanto assumiamo, il modo di esprimersi di Gaio, nelle sue Istituzioni, 

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allorquando accomuna sotto una medesima visione penale tutte le azioni. 

Gaio, infatti, in occasione della trattazione delle pene processuali, esposte le 

singole figure (e si badi che la menzione di poena pecuniaria si ritrova 

espressamente nel mutilo inizio di Gai 4, 171), conclude il suo discorso, in 

maniera estremamente significativa: « Statim autem ab initio pluris quam simpli 

actio est, velut furti... » (4, 173); Dal che si vede come, tanto le azioni ex maleficio, 

quanto le azioni non ex maleficio, nelle quali tuttavia sia predisposto 

dall’ordinamento un sistema afflittivo del convenuto condannato, sono da 

Gaio accomunate sotto il profilo della poena. In queste circostanze, parlare, 

senz’altra specificazione, di « azioni penali » avrebbe significato costruire una 

categoria inutile, e pericolosa, ed in ogni caso non contrapponibile alle azioni 

reipersecutorie posto che anche queste ultime hanno una poena, o possono 

averla. 

I rilievi ora fatti danno, intanto, ragione di un dato sistematico 

importante: i classici, allorché designano le azioni, che oggi la dottrina usa 

chiamare, senz’altro, penali, si servono di una terminologia estremamente 

significativa. Parlano, infatti, di ex maleficiis poenales actiones (cfr., per tutti, Gai :4, 

112, in riferimento - prezioso perché, con certezza allusivo all’origine 

civilistica,della terminologia - ad una ceirtissima iuris regula). L’aggiunta delle 

parole ex maleficiis - tutt’altro che ridondante, come pure si è da taluno 

ritenuto - mostra come la semplice locuzione actiones poenales sarebbe stata, agli 

occhi di giuristi prevalentemente solleciti del ius civile, e ancor più, da un certo 

punto di vista, agli occhi degli stessi giuristi classici, equivoca ed insignificante. 

Il carattere generico di actio poenalis non si sarebbe potuto negare, ad esempio, 

all’agere cum poena ex interdictio;. o all’agere nelle cause che dan luogo alla 

litiscrescenza; o, per risalire più indietro, alla legis actio per sacramentum; o a 

qualunque azione che comportasse il rischio dell’afflizione personale tramite la 

manus iniectio. In ogni caso, quella qualifica di actio poenalis non si sarebbe potuta 

negare alle azioni pretorie sorgenti da atto corrispondente sostanzialmente al 

maleficium, e cioè, a comportamenti illeciti non inclusi nelle tipiche figure civili 

del furtum, del damnum iniuria e dell’iniuria, e colorate di caratteristiche afflittive, 

e pure, tuttavia, esperibili, sia pure in misura particolare, contro gli eredi. 

Se scolorita, e ambigua, dunque, per i classici, sarebbe stata la 

categoria di actio poenalis (senz’altra specificazione), tanto meno ammissibile, ai 

loro occhi, sarebbe stato uno schema contrapposto: actio poenalis - actio rei 

persecutoria. 

Ecco perché Cassio, allorquando, spinto da esigenze pratiche già 

lumeggiate avverte la necessità di isolare l’elemento reipersecutorio in talune 

azioni (e precisamente, in talune azioni onorarie), tace del tutto di una 



categoria di actiones poenales, e parla invece di actiones quae rei persecutionem habeant 

e di ceterae actiones. 

E passando al pensiero di Gaio - sebbene ormai sia, ai fini di una 

discutibile generalizzazione e di un discutibile completamento dello schema 

cassiano, emersa all’esplicita menzione la poena, come oggetto e fine dell’azione 

deve sempre notarsi come ancora si eviti con cura la terminologia actio poenalis, 

e, del pari, la contrapposizione netta tra azioni penali e azioni reipersecutorie. 

Del resto, Gaio è quello stesso che, come si vide poco più su, parla con rigore 

tecnico di actio poenalis ex maleficio, mostrando nel modo più chiaro - come 

ancor meglio si vedrà 

tra poco, in riferimento alla terminologia dell’illecito - di concepire 

actiones poenales non ex maleficio. 

Pure, è innegabile - ed estremamente significativo, sul piano dello 

sviluppo storico - che Gaio, con il suo schema più generale, si sposti 

sostanzialmente verso la possibilità d’una schematizzazione di generale 

contrapposizione tra azioni penali e azioni reipersecutorie. Ciò emerge in 

Gaio, solo come possibilità, dalla stessa esigenza di simmetria e di 

completezza che ispira il suo tentativo. - 

In Giustiniano, infine, lo schema si articola ancora - in modo da 

evitare una generale e rigorosa contrapposizione tra azioni penali e azioni 

reipersecutonie: « ex nialeficiis vero proditae actiones aliae tantum poenae persequendae 

gratia comparatae sunt, aliae tam poene quam rei persequendae » (I. 4, 6, 18). Ma in 

Giustiniano questo è, ormai, un omaggio solo formale alla storia ed all’autorità 

dei modelli classici. Un omaggio solo formale, perché alcune delle 

conseguenze pratiche dello schema giustinianeo sono ormai quelle che 

sarebbero derivate da una contrapposizione esplicita fra azioni penali e azioni 

reipersecutorie. Segnaliamo una sola, la più grave e la più importante, di queste 

conseguenze: la necessità logica, implicita nel testo di Giustiniano, di 

considerare non penale e puramente reipersecutoria, in certe ipotesi, l’actio vi 

bonorum raptorum (precisamente, quando è esperita post annum) o l’actio legis 

Aquliae (precisamente, quando non vi sia stata differenza di valore dell’oggetto 

danneggiato nel periodo di tempo previsto dalla legge). Alle medesime 

conseguenze si dovrà giungere, nello spirito della sistemazione giustinianea, in 

altre simili situazioni giuridiche. 

La distinzione tra res e poena, profondamente vera e densa di potenze 

evolutive, ha ormai dato il suo primo, fondamentale frutto. Se questo frutto si 

è maturato stentatamente (cioè, sul piano di un faticoso adattamento di uno 

schema, nato a fini particolarissimi, a categoria sistematica generale) e 

infelicemente (cioè, in un necessario compromesso fra un attaccamento tenace 

alle forme e alla sostanza di un sistema tradizionale ed una volontà di 

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adeguarsi a nuove idee e a nuove realtà), questo è soltanto il prezzo del tipo di 

evoluzione cui è stato sottoposto il diritto romano. 

Il vero è che la radice più profonda, che anima tutto il moto di cui si è 

cercato di riassumere le tappe salienti, sotto il profilo della distinzione tra res e 

poena, consiste nell’avvertenza crescente della necessità di affrancarsi sempre 

più efficacemente dall’originaria concezione indiscriminatamente penale 

dell’illecito privato e quindi di « depenalizzare », se così si può dire, alcune 

figure di illecito privato assai importanti. 

Questo moto si coordina, dunque, a perfezione con tutti gli altri 

fenomeni già descritti; ed in particolare con quella fondamentale innovazione 

pretoria costituita, come vedemmo, dall’introduzione - sul suggerimento 

sostanziale, come pur si vide, dell’originalissimo sistema dei capi I e III della 

lex Aquilia - della poena (in simplum) risarcitoria. 

Non per un caso, il terreno pratico su cui più profondamente hanno 

inciso i fenomeni descritti è costituito da quella actio legis Aquiliae, in cui più 

urtante, ad una mentalità progredita, doveva apparire la concezione penale, 

afflittiva, via via sempre più intollerabile di fronte ad una costante 

interpretazione giurisprudenziale tendente a farne uno strumento di generale 

risarcimento del danno. Emergendo in primo piano sempre più la funzione 

risarcitoria dell’actio legis Aquiliae, fino al limite, addirittura, della responsabilità 

quasi automatica per ogni immaginabile danneggiamento, tanto più doveva, 

via via, scomparire nello sfondo l’originario carattere di maleficium di un 

comportamento, che ben poteva essere, come sottolineano i giuristi, frutto 

soltanto di levissima culpa (per non dire, addirittura, di nessuna vera culpa). E 

tanto più, quindi, doveva via via scomparire nello sfondo la natura penale 

dell’azione relativa. Come questo non sia del tutto raggiunto neppur con 

Giustiniano, il quale non può e non osa dichiarare indiscriminatamente - ma 

solo implicitamente, e per certi casi soltanto - la natura reipersecutoria dell’actio 

legis Aquiliae, è stato poco più su mostrato. 

Ma, ovviamente, la via verso le moderne concezioni (quali si 

rispecchiano nell’art. 2043 c.c., ad esempio) era definitivamente aperta. 

Del resto, l’indagine romanistica è venuta mostrando come, a sua 

volta, questa evoluzione nel settore della lex Aquilia può esser compresa solo 

ponendola al centro dell’intero sviluppo del diritto romano. In tutto questo 

sviluppo, ripetiamo, si manifesta, più o meno intensamente, l’identico 

fenomeno di progressiva i depenalizzazione i, per opera prevalente e cospicua 

della giurisprudenza. 

Se il pretore ha contribuito - e non mancammo di sottolinearlo a suo 

tempo - potentemente a questo complesso fenomeno evolutivo, mediante la 

creazione delle azioni penali in simplum, e prima di tutto con la creazione della 



generale e sussidiaria actio de dolo; se lo stesso pretore opera, sostanzialmente, 

nel medesimo senso, in concorso con la giurisprudenza (del resto, si pensi che 

l’actio de dolo è introdotta da un pretore che era un grande giureconsulto: 

Aquilio Gallo), mediante la creazione di azioni esemplare sull’actio legis Aquiliae, 

è soprattutto, sempre sul medesimo piano di assestamento generale del settore 

dell’illecito lungo la direttrice fondamentale della degradazione della penalità e 

dell’emersione della reipersecutorietà, il titanico e secolare sforzo 

giurisprudenziale di reciproco assestamento dei delitti privati a realizzare 

quella che, con un’espressione semplificatrice, potremmo designare come la 

riduzione ad un comune denominatore reipersecutorio di numerose figure di 

delitti privati. 

Qui basterà, al riguardo, ricordare solo quel che a noi pare il più 

importante tratto di quest’opera giurisprudenziale, inquadrata e sorretta 

nell’omogenea attività creatrice del pretore. Per meglio intendere quel che qui 

ora si vuol dire, bisogna ricordare al lettore una premessa importante: la 

nozione di furtum, in epoca, a quel che sembra, non lontana da quella della 

definitiva sanzione in via pecuniaria di questo delitto privato ad opera del 

pretore, trapassa - e certo non in breve volgere d’anni, sebbene i dettagli 

evolutivi ci restino celati - dalla ristretta accezione originaria di «sottrazione di 

cosa altrui», ad un ambito assai più vasto e indeterminato. 

Nel furtum, praticamente, viene a ricomprendersi ogni ipotesi di 

perdita dolosamente provocata e, più in generale, di comportamento doloso, 

relativamente a cose rispetto alle quali altri abbia un diritto, e che non ricada 

sotto uno degli specifici precetti decemvirali. 

Il fenomeno di un così smisurato ampliarsi della nozione di furtum 

deve essere qui valutato soprattutto sotto il profilo d’uno sforzo 

giurisprudenziale, volto ad assicurare tutela a pregiudizi derivanti ai privati da 

dolosi comportamenti altrui, non specificamente previsti nel sistema 

decemvirale. Il risultato pratico fu quello di creare, assai precocemente, una 

figura generale di illecito privato, il furtum appunto, dai confini molto vaghi, e 

sanzionato molto duramente. 

Orbene - ed ecco il fenomeno di cui ora dobbiamo rilevare 

l’importanza ai fui del nostro discorso - a partire dagli ultimi secoli della 

Repubblica, come è possibile cogliere nettamente nelle fonti, si sviluppa un 

indirizzo tutto contrario. Precisamente, da un lato, si vengono a determinare - 

ad opera della giurisprudenza - dei requisiti positivi del furtum (contrectatio e 

animus furandi), con il risultato di espellere dalla grave categoria del furtum un 

notevole numero di fattispecie illecite concrete. Da un altro lato, si creano - o 

ad opera della legge (e il caso più importante è proprio quello della legge 

Aquila), o ad opera del pretore (e il caso più importante è quello delle actiones 

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in factum penali con pena risarcitoria: fondamentale, tra tutte, per la sua 

ampiezza, l’actio de dolo) - nuove figure di illecito. 

Cosicché, mentre, da un lato; si specifica in modo assai più netto 

l’ambito del furtum e si creano numerosi nuovi illeciti pretori con sanzione in 

simplum o in multiplo. (ad esempio: actio servi corrupti; actio vi bonorum raptorum; 

edictum de turba; actio quod metus causa; actio de incendio ruina naufragio rate nave 

expugnata; ecc.), che però, diventano, post annum, in simplum, e quindi sono tutti 

mezzi più miti, sostanzialmente, dell’actio furti; da un altro lato, si creano due 

settori generalissimi dell’illecito privato: danno e dolo, nei quali le 

caratteristiche penali, certamente esistenti, sono assai meno intense, in quanto 

assai meno gravemente affiittive, in confronto di quanto avviene nel furtum; e 

sono, inoltre, assai vivamente sollecitate, ad opera dell’interpretazione 

giurisprudenziale, verso una totale obliterazione. 

Gli ambiti rispettivi del furtum (costantemente ridotto), del dannum 

iniuria (costantemente allargato), del dolo (che segue, via via, i movimenti delle 

due precedenti sfere, non fosse che in virtù del principio generale di 

sussidiarietà dell’actio de dolo) sono costantemente in travaglio per tutta l’età 

classica, ad opera della giurisprudenza. 

Il risultato generale nel diritto giustinianeo sembra essere: la 

sostanziale acquisizione di una natura reipersecutoria dell’actio legis Aquiliae, 

almeno in alcune ipotesi; e la riduzione del furtum a limiti molto rigorosamente 

precisati. E, se si pensa che la pena dell’actio legis Aquiliae è spesso praticamente 

coincidente con il risarcimento; se si riflette ancora che, tramite altre azioni in 

simlum - o ridotte, post annum, in simplum - vasti territori di illecito vengono ad 

esser coperti dall’idea di risarcimento; se si riflette, inoltre, all’actio iniuriarum 

aestimatoria che ben consente, ove sia il caso, un semplice risarcimento, si 

giustificherà il nostro giudizio di progressiva depenalizzazione sostanziale, in 

diritto classico avanzato, e tanto più in diritto giustinianeo, dello illecito 

privato. 

A di più, a partire dall’età dei Principato e, via via, in modo crescente, 

come a suo tempo si vide, viene a svilupparsi il germe posto già dalle questiones 

repubblicane: vale a dire, cresce i fenomeno dell’attrazione di fattispecie di 

illecito privato nel settore più propriamente pubblico e criminale. Come anche 

da questo fenomeno derivi un’incisiva restrizione pratica dell’illecito penale 

privato non è chi non veda. Qui, su tal via, rileviamo un solo punto 

fondamentale: in età post-classica, a quel che sembra, vien tolto via 

praticamente dal settore dell’illecito privato quel vasto bastione della più netta 

penalità rappresentato dal furtum. Vedemmo, si ricorderà, il «nunc furti plerumque 

criminaliter agi» di D. 47. 2, 93; inoltre, accennammo alle molte ipotesi di crimina 

extraordinaria del tipo dei fures balnearii, ecc. 



L’intero moto, dunque, del settore dell’illecito penale verso l’illecito 

non penale, in dritto privato, e la specializzazione dell’illecito penale 

prevalentemente nell’ambito del diritto pubblico, presentano, quanto più dal 

diritto arcaico si avanzi verso il diritto giustinianeo, una chiarezza e una 

coerenza esemplari. 

Da quel che, a grandi linee, abbiamo veduto - sia nel campo del ius 

civile, sia nel campo del diritto pretorio; sia nell’attività della giurisprudenza, sia 

in quella degli imperatori - emerge, in primo luogo, l’individuazione sempre 

più netta, nel diritto privato, entro il totalitario concetto originario di poena, di 

una rei persecutio; e cioè, l’individuazione di un atto illecito privato sanzionato 

con la neutralizzazione e la riparazione, piuttosto che con l’ambizione. In 

secondo luogo, emerge, lungo la via di delicatissimo travaglio 

giurisprudenziale, la riassunzione sotto il profilo della distinzione tra poena e rei 

persecutio, dell’intero moto evolutivo del diritto privato in corso nell’età classica, 

in relazione al progressivo spostarsi della reazione all’atto illecito privato 

sempre più dalla forma della poena a quella della rei persecutio. In terzo e ultimo 

luogo, da quel che fin qui s’è detto, emerge anche una netta tendenza a 

scalzare sempre più dal diritto privato, riservandola all’ambito del diritto 

pubblico, la nozione stessa di poena. 

Un gran cammino, certo non del tutto compiuto neppure in età 

giustinianea ma, pure, già in età classica, ormai, avviato in senso irrevocabile: 

dalla poena, universale dominatrice, alle origini, nel settore dell’illecito, si passa 

alla scoperta ed alla progressiva espansione della rei persecutio (ai danni della 

poena) nei diritto privato e si pongono le basi della moderna pertinenza 

esclusiva, o quasi, della poena al diritto pubblico. 

Interessantissimo sarebbe, a questo punto, una volta che si è colto nel 

suo insieme - sotto il profilo della reazione dell’ordinamento (poena e rei 

persecutio) - lo svolgimento di massima dell’idea di atto illecito, ritornare sul 

processo veduto, da un altro importante punto di vista. Precisamente, dal 

punto di vista del criterio di imputazione soggettiva via via adottato 

dall’ordinamento romano di fronte all’obiettiva constatazione di un atto,in sé e 

per sé, contrario all’ordine giuridico. 

Vedere come i germi di una distinzione antichissima tra atteggiamenti 

pienamente imputabili e atteggiamenti, invece, meno responsabili - quelli 

dell’impubes, quelli di chi si fa sfuggire il telum di mano, che vedemmo già nelle 

XII Tavole - distinzione colta nelle sue manifestazioni più impressionanti e 

macroscopiche, si sviluppino, dapprima nel campo dell’illecito pomo in via 

corporale e poi, in tutto il settore dell’illecito privato, fino a raggiungere le 

categorie generali del dolo e della culpa; vedere come quest’ultimo concetto 

specie dopo l’introduzione della lex Aquilia (che, anche e soprattutto in questo 

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campo, occupa un ruolo centrale nell’esperienza romana), venga sottoposto a 

incessanti chiarimenti e a sottili analisi pratiche da parte della giurisprudenza; 

vedere come si atteggi questo stesso concetto generale di culpa nel settore 

specifico del contegno negoziale, in costante concomitanza con il fenomeno - 

diverso ma non disgiungibile - dell’emersione della voluntas e della causa 

dall’uniforme piano del rigore civilistico; vedere come convergano, in unitari 

indirizzi, sviluppi apparentemente separati - e pensiamo ad esempio alle analisi 

relative all’animus in materia possessoria e a quelle relative all’animus in materia 

di furtum e di iniuria - una secolare elaborazione; vedere, infine, come 

cominciano a delinearsi criteri uniformi di responsabilità in tutto il settore 

dell’illecito nel suo senso più lato, sarebbe un compito affascinante e, 

malgrado tutte le incertezze ancora non risolte tra i romanisti, forse non 

difficile. 

Tuttavia, è facilmente comprensibile come un’indagine di questo 

genere implicherebbe un aumento della già, forse, eccessiva, ampiezza del 

presente scritto. E inoltre, implicherebbe la necessaria considerazione - posto 

che il problema della responsabilità non è, sostanzialmente separabile dal 

problema generalissimo della volontà, in una visione storica di tutta una Serie 

di fenomeni che non hanno relazione diretta con il settore dell’illecito È 

perciò necessario rinviare a trattazioni che, specificamente, affrontino il tema 

della responsabilità. 

E qui, ormai, converrà raccogliere le fila del discorso, per sintetizzare 

il già detto, e per confrontare i risultati relativi all’esperienza romana con le 

attuali esigenze dogmatiche 

Il disegno storico di massima che è emerso, nel corso delle pagine 

precedenti relativamente alla visione romana dell’illecito, è facile da 

riassumersi Da una visione totalitariamente ed esclusivamente afflittiva 

dell’illecito, si passa gradualmente ad una visione più articolata, conseguita la 

quale, l’illecito si distingue in illecito cui segue una pena, e illecito sanzionato 

altrimenti. Quasi tutta l’esperienza giuridica romana in età storica, dalle XII 

Tavole a Giustiniano, è coperta da questo graduale passaggio ora accennato. 

Le tappe salienti del passaggio possono essere così riassunte, per il 

diritto privato: innanzi tutto, la progressiva mitigazione, riduzione a casi 

espressamente previsti e, infine, abolizione, della manus iniectio; l’introduzione - 

già embrionalmente rappresentata dalla legis actio per sacramentum a noi nota 

attraverso Gaio, ma più decisamente dalle legis actiones per iudicis arbitrive 

postulationem e per condictionem, e poi dal procedimento formulare - di un 

processo dichiarativo, cui l’impostazione penale tende sempre più ad accedere 

soltanto (sotto il profilo dell’esecuzione del giudicato e sotto il profilo della 

pena processuale), senza rappresentarne, come prima, il fine strutturale; la 



sostituzione crescente e totale della poena corporale con quella patrimoniale; 

l’introduzione, a partire dalla lex Poetelia, dell’esecuzione patrimoniale per i 

debiti; l’introduzione della lex Aquilia, con le due grandi innovazioni della 

responsabilità per culpa e della pena, almeno tendenzialmente, risarcitoria; il 

grande sviluppo delle actiones in factum onorarie con pena risarcitoria; 

l’assestamento graduale dei rispettivi ambiti delle figure di illecito penalmente 

sanzionate (e specialmente: furtum, damnum iniuria datum, dolus); l’esplicitazione, 

sollecitata da esigenze sistematiche, di un generale concetto di poena; 

l’emersione, nell’ambito espresso delle azioni onorarie ed a fini particolari, 

della rei persecutio; la sistematica utilizzazione, a far sempre più ampi e in ambito 

sempre più ampio, della contrapposizione tra rei persecutio e poena; la 

specializzazione crescente del diritto privato, e in particolare dell’illecito 

privato, nei confronti del diritto e dell’illecito pubblico, con tendenza ad una 

crescente attrazione di figure di illecito privato nel settore del diritto pubblico. 

E, ponendosi sotto il profilo del diritto pubblico, le tappe salienti 

dell’evoluzione, che tende ad una decisa articolazione dell’illecito sotto i due 

distinti profili dell’illecito cui segue la pena e dell’illecito altrimenti sanzionato, 

sembrano potersi così riassumere: la specializzazione (comiziale; quaestiones; 

cognitio extra ordinem) dell’irrogazione delle pene pubbliche; il crescente 

processo attrattivo, già di nuovo accennato or ora, di fattispecie privatistiche 

di illecito nel settore della persecuzione pubblica; la tendenza, infine, verso il 

monopolio dell’idea di poena nel settore del diritto pubblico. 

Va da sé - ed è questo un punto cui non abbiamo potuto volgerci più 

su e che, ora, possiamo soltanto accennare - in uno sviluppo così complesso e, 

si potrebbe dire, alluvionale, qual è quello che si presenta la storia giuridica 

romana, sia per ragioni di durata che per ragioni legate alle modalità proprie 

della produzione del diritto nella società romana, va da sé (si diceva) che, in no 

cosiffatto sviluppo, il processo ora riassunto è, in pratica, tutt’altro che di 

ripensamenti, di incertezze, di contraddizioni. 

L’esempio più impressionante di queste inflessioni di sviluppo è, 

certo, costituito da alcuni atteggiamenti sorprendenti del diritto postclassico in 

cui sembra, a volte, e piuttosto largamente, rioscurarsi il processo: progressiva 

differenziazione tra la sanzione penale e quella non penale dell’illecito. Basti 

accennare alle involuzioni della tutela possessoria e al fenomeno 

dell’esecuzione manu militari. Come in questi fenomeni, legati certo alle 

condizioni politiche dell’impero assoluto, si ritrovino i germi della rinnovata 

confusione di prospettive che il diritto intermedio presenterà, tra fenomeno 

penale e fenomeno non penale - e ricorderemo solo l’afflizione corporale dei 

debitori, durata fino a tempi assai recenti - è discorso che sarebbe fuor luogo 

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seguire in questa sede. Esso potrà esser chiarito, piuttosto, in una specifica 

trattazione dell’idea di responsabilità nel diritto intermedio. 

Ma, anche se vi abbiamo potuto semplicemente accennare, questa 

circostanza di un rioscurarsi parziale, in età postclassica, di taluni risultati già 

sostanzialmente raggiunti dall’elaborazione classica, ed in particolare il 

persistere, anzi il rinforzarsi, di talune prospettive penali nell’ambito del diritto 

privato, forniscono tuttavia - ed egualmente l’analogo riprodursi di 

contaminazioni tra illecito privato e prospettiva penale nel lungo periodo del 

diritto intermedio - occasione ad una rapida considerazione finale della recente 

dogmatica giuridica. 

La categoria pandettistica del «delitto civile», dell’«atto illecito privato» 

- applicata, in senso tecnico e ristretto, ai fenomeni del danneggiamento 

ingiusto e dell’inadempimento dell’obbligazione - categoria che, come 

accennavamo proprio all’inizio di queste pagine, è stata, nella sua tenace 

persistenza, causa non ultima del disagio e delle difficoltà rinvenuti dalla 

dottrina sulla via d’una soddisfacente sistemazione dogmatica dell’illecito 

privato, è strettissimamente legata all’esperienza giuridica romana. In essa, 

risorge a nuova vita - o forse, sarebbe più esatto dire, si perpetua - un vecchio 

fenomeno che noi, ormai, conosciamo bene. Il fenomeno, cioè, del persistere, 

malgrado ogni sforzo progressivo di distinzione operato soprattutto dalla 

giurisprudenza classica e dal pretore, di un’intensa sfumatura di afflittività nel 

settore dell’illecito privato. In altre parole, si rispecchia, in quella categoria 

pandettistica, una situazione dogmatica più civilistica che pretoria: la 

concezione del delictum, fonte di obbligazione civile, sanzionato con pena, che 

il corso del diritto romano più avanzato era venuto, via via, scalzando, per 

tante vie che vedemmo. Quella concezione civilistica permane, nella categoria 

moderna, in maniera paradossale - ed è probabile che qui abbiano operato 

anche concezioni germanistiche rispetto alle sole fattispecie 

dell’inadempimento e del danneggiamento, dopo che il corso dei secoli ebbe 

completato quella attrazione delle restanti categorie romane di illecito privato 

nella sfera del diritto pubblico che noi notammo già marcatamente avviata in 

età classica e postclassica. In maniera paradossale, diciamo, perché la qualifica 

di delitto privato rimase, in tal modo, solo per le due fattispecie 

(inadempimento e danneggiamento) per le quali, più compiutamente e più 

precocemente, s’era attuata - come vedemmo - in Roma, la 

«depenalizzazione». 

Per quel che riguarda l’inadempimento dell’obbligazione, la 

sistemazione pandettistica, che parla, al riguardo, di torto civile, di illecito 

privato tipico, ecc., va, addirittura, oltre le più rigorose formulazioni romane, 

avvicinandosi concettualmente, perfino, alla situazione precedente alla lex 



Poetelia. Molto precoce fu infatti in Roma, come si vide, la « depenalizzazione » 

riguardo al fenomeno dell’inadempimento dell’obbligazione Sicché, non si può 

non riconoscere come, sulle concezioni pandettistiche, abbia prevalso, rispetto 

a quella romana, l’influenza di idee giuridiche del diritto intermedio. Un grave 

passo indietro, dunque, della civiltà giuridica, che si riflette nella sistematica 

scientifica 

Per quel che riguarda, poi, il danneggiamento ingiusto, anche qui 

l’inclusione di esso in una sfera tipica di illecito civile, e quindi implicita o 

esplicita che sia la considerazione del risarcimento dei danno come pena, 

rappresenta una sistemazione più intonata alla classificazione formale è alla 

reale situazione sostanziale dello stesso diritto romano più progredito. 

Vedemmo, infatti, come, portando al suo termine logico un processo storico 

già profondamente avanzato nel diritto classico, Giustiniano aveva finito per 

considerare, almeno implicitamente e almeno in certi casi, l’actio legis Aquiliae 

come un’azione meramente reipersecutoria, Talché, almeno dal punto di vista 

dell’analisi scientifica dei fenomeni, lo schema pandettistico appare, anche 

sotto questo riguardo, un residuato storico superato. 

È toccato all’esperienza giuridica degli ultimi decenni, in una faticosa 

e incerta opera, il compito di realizzare normativamente, e di darne conto nella 

sistemazione scientifica, quel distacco netto e, si spera, definitivo della pena 

dal campo del diritto privato, che già dl senso di equità e la progredita 

coscienza umana dei giuristi classici avevano, in larga misura, raggiunto”. 

Ciò per quanto riguarda l’illecito civile. Per quanto attiene all’illecito 

penale, invece, riandiamo alle pagine della voce del Crifò, Illecito, in Nov. Dig. It., 

citato che qui riportiamo per la parte dell’illecito extracontrattuale e quindi di 

natura penale (a differenza dell’illecito contrattuale, e quindi civile): “Nel 

considerare ora l’illecito extracontrattuale, occorre anzitutto specificare le 

differenze che intercorrono fra il diritto moderno ed il diritto romano, il quale 

conosce un diritto penale privato in cui l’atto illecito di diritto penale viene 

punito ad iniziativa della parte lesa, la quale, d’altra parte, ottiene una poena, 

con una funzione che è afflittiva per il colpevole e di riparazione del torto 

subito per la parte lesa. Si ha quindi una grande partizione tra quegli atti illeciti 

extracontrattuali che colpiscono un interesse de,l singolo e sono soggetti 

quindi a persecuzione penale privata e gli atti illeciti che offendono gli interessi 

della comunità e sono soggetti, conseguentemente a persecuzione pubblica. 

Si è affermato che, nelle fonti giuridiche classiche, delinquere sia il 

termine (tecnico) per indicare il comportamento qualificabile come atto illecito 

in generale, l’atto illecito punito con pena privata dall’ius civile, quello 

analogamente punito con pena privata ma dall’ius honorarium. quello punito con 

pena afflittiva o pecuniaria extra ordinem, espressione di cui i giustinianei si 

319 


320 


servirebbero anche per indicare il crimen ordinario. Ma. in linea di massima le 

fonti offrono una grande diversità terminologica. senza che le distinzioni 

sostanziali siano rese sempre esattamente, dato l’uso spesso sinonimico di 

termini come scelus, fraus, maleficium, delictum, flagitium, facinus, peccatum, delictum, 

probrum, crimen, ecc., ciascuno dei quali deve aver avuto, però, almeno 

all’origine, un ambito specifico di applicazione. Di tale specializzazione non 

molte tracce restano nel diritto classico e meno ancora in quello postclassico, 

in cui tali diversi termini non sembrano rispondere a nozioni dogmaticamente 

valide, con eccezione però di delictum e crimen, che le indagini dell’Albertario 

hanno tentato di far valere siccome termini tecnici del diritto classico per 

designare rispettivamente l’atto illecito generatore di obligatio, disciplinato 

dall’ius civile che vi ricollega come sanzione una poena privata e (crimen) l’atto 

illecito punito dall’ius publicum con pena pubblica. Solo nell’età successiva (ma 

ciò viene affermato svalutando le testimonianze anche non giuridiche dell’età 

repubblicana), si sarebbe giunti ad un’equivalenza dei due termini che 

avrebbero perduto il loro rigore. Ma le molte critiche rivolte al tentativo 

dell’Albertario fanno escludere tale tecnicismo, pur se si deve riconoscere una 

forte tendenza dei classici ad usare i due termini nel senso voluto 

dall’Albertario. Comunque sia dell’indagine terminologica, il diritto penale 

romano presenta la fondamentale distinzione tra atti lesivi di interessi 

collettivi, puniti dallo Stato, ed atti lesivi di interessi individuali, che 

sinteticamente si possono far rientrare o tra le lesioni alla persona (iniuria) o tra 

quelle al patrimonio (furtum). Da questi ultimi illeciti, « privati », sorge una 

obligatio (ex delicto) che rappresenta il punto terminale di un’evoluzione per cui 

dal primitivo potere di vindicta, attraverso l’uso della composizione pecuniaria 

volontaria (Lex XII tab., VIII, 3: «pro fure damnum decideire»; cfr. C, 6, 2, 13; Ulp., 

D, 2, 14, 7, 14), poi legalizzata (non contemporaneamente per le varie 

fattispecie già previste: Tab., VIII, 12-16; Gai., 3, 189; Gell., 20, 1, 7; Cic., pro 

Tull., 21, 50; Gai., D, 9, 2, 4, 1; Paul., Sent., 5, 4, 6), e l’eliminazione della pene 

corporali, si giunse alla nascita, dall’illecito stesso, di una obbligazione diretta 

ad ottenere la riparazione del torto subito (poena). Ai quattro antichi delitti 

dell’ius civile (furto, rapina, iniuria, damnum iniuria datum), si aggiunsero poi le 

altre fattispecie configuranti illeciti sanzionati da azioni pretorie e che in parte 

rientrarono nell’elaborazione che delle fonti di obbligazione fu fatta dai 

compilatori giustinianei, nella figura dei quasi-delitti. 

In via generale, l’atto illecito penale è quello che va contro una 

disposizione giuridica penale: se manca la norma, che deve essere identificata, 

anche oltre la lettera della legge, nello scopo che essa voleva raggiungere (Ulp., 

D, 2, 1, 7, 2; D, 3, 2, 13; D, 9, 3, 5, 12; D., 48, 10, 22, 8; Tac., Ann., J, 72), tale 



mancanza impedisce la qualificazione dell’atto siccome illecito (Mod., D, 48, 4, 

7, 3). 

Elementi dell’illecito penale. - L’elemento oggettivo è il torto, la lesione 

d’un diritto (Cic., de invent., I, 15; Ulp., D, 9, 2, 5, 1; Coll., 2, 5, 1), che manca 

quando si pone in essere, per es., un dato comportamento esercitando un 

proprio diritto (valutazione modificatasi in diritto postclassico, in rapporto alla 

diversa considerazione della violenza privata: cfr. Ulp., D, 47, 8, 2, 18; Paul., 

Sent., 5, 6, 7; Ulp., D, 47, 2, 56 (55); D, 4, 2, 12, 2 e C, 8, 4, 7; C, 9, 3, 33; Paul., 

D, 48, 7, 7, ecc.). Il profilo del torto viene meno anche nel caso in cui vi sia 

stato consenso da parte del proprietario della cosa danneggiata a che essa 

venisse danneggiata (Ulp., D, 9, 2, 7, 4), decisione alla cui base si trova un 

principio che ha numerose altre applicazioni nelle fonti [nulla iniuria est, quae in 

volentem fiat: cfr. Ulp., D, 47, 10, 1, 5; eod. tit., 15, 34; eod. tit., 17; eod. tit., 26, pr.; 

Paul., D, 2, 4, 11; Ulp., D, 47, 2, 46, 7-8 (consenso del derubato); Paul, D, 39, 

3, 9, 1; Ulp., D, 47, 10, 1, 5] (1); ovvero si sia trattato di legittima difesa (Paul., 

D, 9, 2, 45, 4; Cic., pro Tull., 24), esercizio di un proprio diritto, esercizio di atti 

connessi alle proprie pubbliche funzioni: Ulp., D, 47, 10, 13, 1: «qui iure publico 

utitur non videtur iniuriae faciendae causa hoc facere; iuris enim executio non habet 

iniuriam» [applicazioni: Ulp., D, 47, 10, 13, 2; eod. tit., 15, 39; Paul., D, 18, 6, 13 

(12); eod. tit., 14 (13); Ulp., D, 9, 2, 29, 7]; ecc. 

La classificazione riferita in Claud. Sat., D, 48, 19, 16, appartiene ad 

un periodo dominato da concezioni in netto contrasto con quelle che 

vigevano in origine, allorché si dava prevalente importanza all’evento, al fatto 

oggettivo dell’essersi verificata una lesione ai danni di altri (Fest., paricidii, 

Serv., ad egl., 4, 43; Gai., D, 47, 9, 9). Le nuove valutazioni sono invece 

espresse, per es., da un rescritto di Adriano (Call., D, 48, 8, 14): « in maleficiis 

voluntas spectatur, non exitus »; Paul., Sent., 5, 23, 23: « … consilium enim 

uniuscuiusque, non factum puniendum es t»; cfr. Coll., 1, 6, e Marcian., D, 48, 8, 1, 3; 

Paul., D, 47, 2, 54 (53): « nam maleficia volunnas et propositum delinquentis distinguit 

». Il contrasto, per il quale si è potuto parlare di una fase oggettiva del diritto 

penale intendendosi escludere, ai fini dell’imputabilità, che occorresse un 

elemento intenzionale qualificante l’evento dannoso, ha un fondamento di 

verità storicamente accertabile, la non punibilità del tentativo. Ma già il Ferrini, 

contro il Mommsen dava conto della incertezza di una postulata mancanza 

dell’elemento soggettivo a proposito della norma delle XII Tavole (8, 24 a) «si 

telum manu fugit magis quam iecit aries stibicitur». Le fonti, comunque, indicano 

siccome elemento soggettivo del reato il dolo, che non è da confondere con 

quello che si ritrova nel cosiddetto delitto di dolo, al quale i classici non 

avrebbero mai attribuito la qualifica di atto illecito punito dall’ius civile con 

pena privata. La nozione di dolo che è presente in tale fattispecie (nella quale 

321 


322 


si dà appunto in via sussidiaria l’azione di dolo) (D, 4, 3) è contenuta nella 

definizione di Servio in Ulp., D, 4, 3, 1, 2: «machinatio quaedam alterius decipiendi 

causa, cum aliud simulatur et aliud agitur», criticata per vero da Labeone, il quale ne 

enuncia un’altra, accettata anche da Ulpiano che le riferisce entrambe (es., 

Ulp., D, 4, 3, 7, 10; eod. tit., 6 a 9, pr.; eod. tit., 1; Ulp., D, 17 1, 42). Per quanto 

riguarda invece il dolo siccome elemento soggettivo del reato in genere, 

occorre distinguere secondo che si tratti di crimina o di delicta, secondo la 

differenziazione già indicata: nel primo caso vi è dolo quando vi sia 

l’intenzione di incendiare, uccidere, ecc., indipendentemente dal motivo che 

spinge a ciò come pure dalla presenza di circostanze quali la violenza, 

l’agguato, ecc. Nel secondo, pur senza insidia o premeditazione, si ha dolo se 

risulti la voluntas di commettere quel dato illecito [Paul., D, 47, 2, 54 (53)]: 

perciò chi, per es., sfonda le porte dell’altrui casa per recare un’iniuria, 

risponderà solo a questo titolo e non anche per il furto che, per avventura, a 

seguito dell’effrazione si sia verificato di oggetti della casa. In sintesi, il 

significato più generale di dolo è quello di consapevole, cosciente intenzione 

del torto che si commette. Alcuni Autori, in verità, ritenevano che non si 

costituisse per i Romani la fattispecie del comportamento doloso, se mancasse 

una qualificazione d’immoralità della voluntas diretta all’illecito o non vi fosse 

intenzione diretta a provocare un danno. Ma già il Segrè obiettava che per ciò 

che concerne l’immoralità dell’intenzione, dalle fonti risulta punito sia il dolo 

cosiddetto di proposito, sia quello non premeditato e senza impulso malvagio 

e disonorevole. Quanto poi all’argomento che a favore della seconda 

qualificazione viene desunto da Ulp., D, 9, 2, 5, 1 («iniuriam hic damnum 

accpiemus culpa datum etiam ab eo qui nocere noluit» a parte il sospetto di 

interpolazione del testo, non riprodotto nella Coll., 2, 7, 3, qui è la fattispecie 

stessa dell’illecito, e cioè il danneggiamento, che obbliga a che l’elemento 

doloso consista nell’intenzionalità dell’evento, differentemente, ad es., dal 

furto, dove il dolo è dato dall’appropriazione della res invito domino. E’ evidente 

in ogni caso quel che diceva il Segrè, che ciò che identifica il comportamento 

doloso dell’agente è il fine antigiuridico che si compie, ponendo in essere una 

data attività: perciò si comprende che Ulpiano (D, 11, 3, 5, itp.?) veda presente 

il dolo anche nell’attività di corruzione rivolta verso chi si ritiene essere libero, 

proprio perché la corruzione in sè è uno scopo antigiuridico. 

Quando alla culpa, essa è limitata do un lato dal caput (Alf., D, 9, 2, 52, 

4: «cum casu magis quan culpa videretur factum»), dal dolus dall’altro; concetto, 

quest’ultimo in funzione proprio della culpa, come è provato da ciò che nei 

crimina e nei delicta in cui occorre il dolo, la stessa culpa [usata nel senso non già 

di imputabilità, indicativa cioè del semplice nesso causale, o addirittura 

comprensiva di ogni elemento d’imputabilità (Marcian D, 48, 8, 1, 3: «casu 



magis quam voluntate»; Coll., 1, 6, 1; Gai., D, 9, 16, 4, 5, 47, 7, 9) bensì in senso 

tecnico cioè come difetto di prudenza o di cura, perizia, esperienza, ecc. (Gai., 

D, 9, 2, 8, 1; D, 50, 17, 132; Ulp., D, 1, 18, 6, 7; D, 4, 3, 7, 1)], è detta casus. 

Come si deve valutare, però, l’espressione culpa lata? Nelle fonti, 

infatti, tale espressione è equiparata al dolo (2) (Ulp., D, 50, 16, 213, 2; Paul., 

eod. t., 223 pr.; Coll., 12, 5, 2 [Gai., 3, 202]). Ora il Binding, partendo dall’idea 

che l’elemento del dolo possa aversi solo in presenza d’un impulso malvagio 

che spinga a tenere il dato comportamento dannoso, ritenne che la culpa lata 

stesse a indicare la conoscenza dell’obiettiva illiceità dello scopo che si vuole 

raggiungere e che si raggiunge pur senza quei tali abietti motivi. Non è il caso 

di esporre qui le critiche alla teoria del Binding; piuttosto, si è osservato dalla 

dottrina che i testi in cui compare la menzione della culpa lata e la sua 

equiparazione al dolo sono testi interpolati (4), con eccezione di alcuni che si 

riferiscono però ad illeciti puniti con pena pubblica (Ulp., Coll., 12, 5, 3; 

Marcian., D., 47, 9, 11; Call., D., 48, 3, 12) sicché potrebbe aversi una 

conclusione nel senso di una elasticità della culpa lata siccome criterio di 

imputabilità in alcuni crimina. Ed è anche interessante la congettura del Segrè 

che vede una possibile applicazione classica della culpa lata in ordine all’onere 

della prova: quando fosse risultato necessario provare il dolo, l’accertamento 

della culpa lata avrebbe prodotto una inversione dell’onere della prova in 

ordine al dolo, nel senso che sarebbe spettato all’agente di dimostrare l’assenza 

di dolo: dopo di che, i compilatori avrebbero senz’altro equiparato dolus e culpa 

lata . 

E’ da vedere a questo punto se, nell’ambito degli illeciti di diritto 

privato, sia altresì esclusa la culpa, come elemento sufficiente allo qualificazione 

dell’atto siccome punibile (e il discorso si fa sempre per il diritto classico, 

giacché le generali prospettive dell’imputabilità mutano, in diritto postclassico 

e giustinianeo, in senso nettamente soggettivistico, ed introducono quindi ogni 

sorta di indagine sull’elemento soggettivo, ecc.). Orbene, va anzitutto detto 

che il dolo è l’elemento necessario per il furto (Ulp., D, 47, 2,50, 2; Paul., Sent., 

2, 31, 1; Paul., D, 47, 2, 1; Gai., 3, 195, 197; Ulp., D, 4, 1. 6; Macer, D, eod. tit., 

8), la rapina, che è furto aggravato (UIp., D, 47, 8, 2, 23; Gai., 4, 182), l’iniuria 

(Ulp., D. 47, 2, 21, 7). Per quanto riguarda, invece, il delitto di 

danneggiamento (damnum iniuria datum) è proprio nell’ambito della lex Aquilia 

(che introduceva una disciplina organica, rispetto alle precedenti disposizioni 

della legge delle XII Tavole in ordine al risarcimento del danno, in fattispecie 

peraltro limitate: cfr. Fest., rupitias sarcito; Ulp., D, 9, 2, 1) che si rinviene il 

termine colpa. 

Occorre però vedere se l’elemento soggettivo non sia indicato 

piuttosto dall’altro elemento della iniuria; nel primo caso, invero, la culpa è 

323 


324 


comprensiva anche del dolo e neppure si può intendere il testo di Ulp., D, 9, 

2, 44 («in lege Aquilia et levissirna culpa venit») diversamente da un invito a non 

porre in questione, nella valutazione dell’imputabilità, indagini tendenti a 

rilevare una gradazione di responsabilità, che nulla avrebbero a che fare 

nell’ambito della responsabilità extracontrattuale. L’imputabilità, invero, a 

stregua del plebiscito aquiliano, dovrebbe considerarsi individuata nella sola 

presenza di un nesso causale univoco fra il comportamento dell’agente e 

l’evento dannoso, ciò che induce l’esclusione di una responsabilità per 

omissione, nonché, appunto, la ricerca di elementi soggettivi di valutazione, in 

ordine cioè alla maggiore o minore diligenza, ecc. Alcuni Autori affermano 

conseguentemente che la nozione di culpa non trova applicazione neppure nel 

delitto aquiliano e che le fonti che potrebbero deporre nel senso di una 

valutazione del genere risultano interpolate dai compilatori che avrebbero 

invece fatto rientrare anche la culpa aquiliana nell’ambito dei criteri da essi 

elaborati. 

Ma a tale risultato si opponeva il Segrè, il quale riteneva che 

addirittura nell’ambito originario di applicazione della lex Aquilia si avesse 

necessità di individuare la stregua di imputabilità in un momento soggettivo, 

oltre quindi la presenza di un semplice nesso causale: giacché, egli dice, oltre i 

requisiti obiettivi dell’alienità della cosa, della distruzione o deterioramento 

arrecato alla cosa, essa accenna anche alla necessità che il fatto avvenga iniuria 

(Gai., 3, 210, 217), alludendo ad un momento subiettivo. Non sembra, invece, 

proponibile il dubbio che, se vi è differenza fra il senso che aveva 

originariamente iniuria nella lex Aquilia e quello che assunse nel diritto classico, 

questa differenza non potrebbe consistere che in ciò, che per la lex Aquilia il 

requisito subiettivo richiesto fosse il dolus, mentre poi si ammise che bastasse 

anche la semplice colpa, mentre vale invece l’osservazione del Betti che la 

responsabilità aquiliana non potesse essere comunque obiettiva, perché 

l’obbligazione che ne nasceva (dato il carattere dell’obbligazione romana 

siccome vincolo di garanzia gravante sulla persona, ecc.) « non poteva venire 

in essere senza un fatto precisamente riferibile alla volontà di quella 

determinata persona». 

Vi è però anche da considerare quale sia la situazione per una serie di 

atti illeciti non costituenti delicata (per i quali, Gai., D, 44, 7, 4; J., 4, 1, 2; 3; 4; 

Gai., 3, 182-225; 4, 112; J., 4, 12, 1; Gai., D, 50, 17, 3, 1; Ulp., D, 44, 7, 25, 1) e 

di cui sono esemplificati nelle fonti i seguenti casi: iudex qui litem suam fecerit 

(dolo o imprudentia [Gai., 4, 52] non dà la sententia o la dà ingiusta); habitator 

cenaculi ex quo deiectum effusumque aliquid sit ita ut alicui noceret; positum et suspensum; 

damnum e furtum commesso da dipendenti di caupo exercitor stabularius (J., 4, 5). 



Le obiezioni del Segrè a che il criterio discretivo tra queste fattispecie 

e quelle costituenti delicta fosse che si trattasse di illeciti puniti dall’ius pretorio; 

in particolare, che è strano, che è strano che non si faccia menzione tra esse di 

ben più importanti azioni pretorie penali (de dolo; de servo corrupto, quod metus 

causa, Fabiana e Calvisiana per atti del liberto in frode dei diritti successori del 

patrono, Pauliana, ecc.); inoltre, che neppure ci si può servire dell’elemento 

soggettivo, perchè accanto alla responsabilità incolpevole del nauta, ecc., vi è la 

richiesta del dolo o almeno dell’imprudentia per l’iudex; non sono accettabili se 

non per quanto riguarda la rilevanza dell’elemento, soggettivo, di cui in effetti 

si servono proprio i giustinianei per operare la differenziazione scolastica tra 

obligationes quae ex delicto - e obligationes quae quasi ex delicto nascuntur, 

richiedendosi per le prime il dolo quale elemento soggettivo dell’illecito, 

rimanendo invece sufficiente per le seconde la culpa. 

Il Betti in vari studi ha precisato il modo con cui i bizantini operarono 

nella formazione ditali fonti di obbligazione: 1° (elevando) «senz’altro a fonti 

di obbligazioni quei medesimi atti illeciti di diritto pretorio che i classici 

equiparavano, dal punto di vista processuale, all’obligari ex delicto per la 

responsabilità (actione teneri) che ne conseguiva; 2° (convertendo) 

l’equiparazione classica in una… assimilazione discretiva, che viene fondata 

sopra un raffronto delle diverse fattispecie dal punto di vista sostanziale della 

loro natura e cioè, dall’un canto, sopra la loro fondamentale affinità reciproca 

quali atti illeciti, dall’altro canto, sopra un carattere differenziale, che rende 

impropria per le une la qualifica di delictum, propria dell’altra; 3° (creando) in 

modo artificioso codesto carattere differenziale per quel che si riferisce al 

maggiore o minore grado di imputabilità la quale viene fatta consistere — 

almeno normalmente e tendenzialmente — nel dolo per i delitti e nella colpa 

per i quasi delitti». 

Per quanto si riferisce poi a quelle fattispecie illecite in cui, pur 

mancando del tutto l’elemento soggettivo, viene tuttavia riferita ad una data 

persona la sanzione, casi nei quali, a dire la verità, non sussiste un vero e 

proprio torto secondo la nozione che se ne è data, il particolare atteggiarsi di 

queste fattispecie (actio de pauperie [Ulp., D, 9, 1, 1]; effusum et deiectum; positum et 

suspensum [Ulp., D, 9, 3, 5, 6]), ed in genere di tutti quei fatti o atti che 

determinano una lesione del diritto altrui, senza che sussista però la possibilità 

di valutare siccome illecito il fatto o l’atto, in quanto manchi l’iniuria, dando 

luogo a casi di responsabilità obiettiva, involgono problemi che meglio si 

troveranno trattati nelle singole voci pertinenti alle diverse fattispecie. 

Analogamente per le altre figure di illeciti pretori che troveranno adeguata 

trattazione nelle relative voci. 

325 


326 


Per quanto riguarda la sussistenza di cause escludenti o attenuanti 

l’imputabilità di un dato atto illecito penale (sicché torniamo ad occuparci della 

teoria generale), vi sono molte fonti nelle quali si fa questione se l’età sia o 

meno scriminante: in alcune di esse anzi si afferma senza discussione che solo 

il maggiore di età può essere punito in quei delitti nei quali la valutazione 

dell’elemento soggettivo è particolarmente rigorosa. Così nel delitto cosiddetto 

di dolo (Ulp., D, 4, 3, 13, 1) o nel caso di complicità nel furto (Ulp., D, 47, 2, 

23, i. f.) non è chiamato. a rispondere il minore di età che, invece, è imputabile 

per il furto che egli, abbia direttamente commesso (Ulp., D., 9, 2, 5, 2) e per il 

danneggiamento (Ulp., D, 9, 2, 5, 2). La continua discussione che peraltro si 

verificava tra i giuristi in ordine all’imputabilità o meno dell’impubere (per. es., 

Ulp., D, 43, 4, 1, 6; D, 47, 8, 19; D, 47, 10, 3, 1; D, 47, 12, 3, 1; D, 4, 3, 13, 1; 

D, 4, 7, 10, 1, ecc.) ebbe una risposta legislativa con la costituzione di 

Alessandro Severo (C, 9, 47, 7) in cui si affermava che «impunitas delictis propter 

aetatem non datur, si modo in ea. quis sit, in quam crimen quod intenditur cadere potest». 

Sicché, in linea di massima, non è chiamato a rispondere colui il quale sia infans 

(ed alla stessa sua stregua è valutato il comportamento del furiosus, tranne che 

tale comportamento non si sia verificato durante un lucido intervallo); la 

minore e tarda età, come il sesso, non valgono invece ad escludere, ma 

valgono, in certi casi, ad attenuare la sanzione dell’illecito commesso. Non si 

ha invece responsabilità per quelle lesioni che siano arrecate ad altri fortuna 

ovvero necessitate (ad Her., 1, 14; 2, 16; Liv., 5, 11, 12; 26, 3; Ulp., D, 47, 6, 1, 

1; Uip., D, 48, 5 [14], 13, 7; Ulp., D, 49, 16, 14 pr.; C, 9, 20, 20). Nel caso in 

cui sia contestabile l’ignoranza di fatto in ordine a qualcuno degli elementi 

costitutivi dell’illecito, le fonti danno alcune soluzioni da cui appare escluso il 

profilo dell’imputabilità, proprio perché l’ignoranza, ad es., esclude il dolo, 

senza il quale non è possibile qualificare il dato comportamento (valutabile a 

stregua, appunto, di dolo) siccome illecito. Esempi in Ner., D, 47, 2, 84 (83) 

da cfr. con Paul., D, 46, 19, 6; Gai., 3, 197 e Pani., D, 47, 2 47, 7; Ulp., D, 47, 

10, 3, 4; eod. tit,, 15, 45; Paul., eod. .tit, 18, 5; Ulp., eod. tit., 17 pr. per quanto 

riguarda i delitti privati e analogamente, nei caso di illeciti puniti con pena 

pubblica in via ordinaria e straordinaria: Pap., D, 48. 5, 12 (11), itp.; Ulp., D, 

48, 5, 30 (29), pr. Da altre decisioni (per es., Paul., D, 47, 10. 18, 3-4-5; D, .9, 

2, 45, 2) appare invece che l’errore sia pure di fatto su circostanze non 

essenziali alla qualificazione di illiceità del comportamento de quo; non 

escludendo, per es., l’elemento soggettivo sufficiente a tale qualificazione, non 

dà luogo a scriminanti in ordine all’imputabilità”.

Il sistema punitivo e penitenziario in epoca romana – IV - Caietele ...

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