Il sistema punitivo e penitenziario in epoca romana – IV - Caietele ...

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ETTORE TOMASSI
allorquando accomuna sotto una medesima visione penale tutte le azioni.
Gaio, infatti, in occasione della trattazione delle pene processuali, esposte le
singole figure (e si badi che la menzione di poena pecuniaria si ritrova
espressamente nel mutilo inizio di Gai 4, 171), conclude il suo discorso, in
maniera estremamente significativa: « Statim autem ab initio pluris quam simpli
actio est, velut furti... » (4, 173); Dal che si vede come, tanto le azioni ex maleficio,
quanto le azioni non ex maleficio, nelle quali tuttavia sia predisposto
dall’ordinamento un sistema afflittivo del convenuto condannato, sono da
Gaio accomunate sotto il profilo della poena. In queste circostanze, parlare,
senz’altra specificazione, di « azioni penali » avrebbe significato costruire una
categoria inutile, e pericolosa, ed in ogni caso non contrapponibile alle azioni
reipersecutorie posto che anche queste ultime hanno una poena, o possono
averla.
I rilievi ora fatti danno, intanto, ragione di un dato sistematico
importante: i classici, allorché designano le azioni, che oggi la dottrina usa
chiamare, senz’altro, penali, si servono di una terminologia estremamente
significativa. Parlano, infatti, di ex maleficiis poenales actiones (cfr., per tutti, Gai :4,
112, in riferimento - prezioso perché, con certezza allusivo all’origine
civilistica,della terminologia - ad una ceirtissima iuris regula). L’aggiunta delle
parole ex maleficiis - tutt’altro che ridondante, come pure si è da taluno
ritenuto - mostra come la semplice locuzione actiones poenales sarebbe stata, agli
occhi di giuristi prevalentemente solleciti del ius civile, e ancor più, da un certo
punto di vista, agli occhi degli stessi giuristi classici, equivoca ed insignificante.
Il carattere generico di actio poenalis non si sarebbe potuto negare, ad esempio,
all’agere cum poena ex interdictio;. o all’agere nelle cause che dan luogo alla
litiscrescenza; o, per risalire più indietro, alla legis actio per sacramentum; o a
qualunque azione che comportasse il rischio dell’afflizione personale tramite la
manus iniectio. In ogni caso, quella qualifica di actio poenalis non si sarebbe potuta
negare alle azioni pretorie sorgenti da atto corrispondente sostanzialmente al
maleficium, e cioè, a comportamenti illeciti non inclusi nelle tipiche figure civili
del furtum, del damnum iniuria e dell’iniuria, e colorate di caratteristiche afflittive,
e pure, tuttavia, esperibili, sia pure in misura particolare, contro gli eredi.
Se scolorita, e ambigua, dunque, per i classici, sarebbe stata la
categoria di actio poenalis (senz’altra specificazione), tanto meno ammissibile, ai
loro occhi, sarebbe stato uno schema contrapposto: actio poenalis - actio rei
persecutoria.
Ecco perché Cassio, allorquando, spinto da esigenze pratiche già
lumeggiate avverte la necessità di isolare l’elemento reipersecutorio in talune
azioni (e precisamente, in talune azioni onorarie), tace del tutto di una
Caietele Institutului Catolic X (2011) 289-326