Il sistema punitivo e penitenziario in epoca romana – IV - Caietele ...

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ETTORE TOMASSI
adeguarsi a nuove idee e a nuove realtà), questo è soltanto il prezzo del tipo di
evoluzione cui è stato sottoposto il diritto romano.
Il vero è che la radice più profonda, che anima tutto il moto di cui si è
cercato di riassumere le tappe salienti, sotto il profilo della distinzione tra res e
poena, consiste nell’avvertenza crescente della necessità di affrancarsi sempre
più efficacemente dall’originaria concezione indiscriminatamente penale
dell’illecito privato e quindi di « depenalizzare », se così si può dire, alcune
figure di illecito privato assai importanti.
Questo moto si coordina, dunque, a perfezione con tutti gli altri
fenomeni già descritti; ed in particolare con quella fondamentale innovazione
pretoria costituita, come vedemmo, dall’introduzione - sul suggerimento
sostanziale, come pur si vide, dell’originalissimo sistema dei capi I e III della
lex Aquilia - della poena (in simplum) risarcitoria.
Non per un caso, il terreno pratico su cui più profondamente hanno
inciso i fenomeni descritti è costituito da quella actio legis Aquiliae, in cui più
urtante, ad una mentalità progredita, doveva apparire la concezione penale,
afflittiva, via via sempre più intollerabile di fronte ad una costante
interpretazione giurisprudenziale tendente a farne uno strumento di generale
risarcimento del danno. Emergendo in primo piano sempre più la funzione
risarcitoria dell’actio legis Aquiliae, fino al limite, addirittura, della responsabilità
quasi automatica per ogni immaginabile danneggiamento, tanto più doveva,
via via, scomparire nello sfondo l’originario carattere di maleficium di un
comportamento, che ben poteva essere, come sottolineano i giuristi, frutto
soltanto di levissima culpa (per non dire, addirittura, di nessuna vera culpa). E
tanto più, quindi, doveva via via scomparire nello sfondo la natura penale
dell’azione relativa. Come questo non sia del tutto raggiunto neppur con
Giustiniano, il quale non può e non osa dichiarare indiscriminatamente - ma
solo implicitamente, e per certi casi soltanto - la natura reipersecutoria dell’actio
legis Aquiliae, è stato poco più su mostrato.
Ma, ovviamente, la via verso le moderne concezioni (quali si
rispecchiano nell’art. 2043 c.c., ad esempio) era definitivamente aperta.
Del resto, l’indagine romanistica è venuta mostrando come, a sua
volta, questa evoluzione nel settore della lex Aquilia può esser compresa solo
ponendola al centro dell’intero sviluppo del diritto romano. In tutto questo
sviluppo, ripetiamo, si manifesta, più o meno intensamente, l’identico
fenomeno di progressiva i depenalizzazione i, per opera prevalente e cospicua
della giurisprudenza.
Se il pretore ha contribuito - e non mancammo di sottolinearlo a suo
tempo - potentemente a questo complesso fenomeno evolutivo, mediante la
creazione delle azioni penali in simplum, e prima di tutto con la creazione della
Caietele Institutului Catolic X (2011) 289-326