Difendere la Moratoria che c'è I silenzi del Papa all'Onu

COMMISSIONE AL CONGRESSO21RELAZIONE/3Legge 40 e linee guida: eccoperché c’é un giudice di mezzo.GIANNI BALDINI*Il mio vuole essere un breve ragionamentoche parte dai ricorsi legali dalle recenti ordinanzee sentenze del tribunale di Firenze e delTar del Lazio, per poi approdare alla valutazionedi una prospettiva futura rispetto a questiricorsi legali, perché mi pare più che evidenteche ormai quello che sarebbe uno deiruoli della politica, cioè quello di dirimere unconflitto di questo tipo e di regolamentare inmaniera ragionevole una situazione comequella della fecondazione assistita, sia di fatto- come spesso avviene in Italia - diventata materiasulla quale i giudici si trovano ad intervenire.Perché poi a essi compete, quelli di meritoe quelli costituzionali, di adeguare la normativaesistente secondo una interpretazioneche risulti, sempre e necessariamente, doverosamente,costituzionalmente orientata. Dal2004, anno in cui è entrata in vigore la leggeSulla legge 40 igiudiciintervengono edinterpretano il ruoloche dovrebbeessere proprio delpolitico. Le ultimetre pronuncehanno apertospiraglisostanzialmente eformalmentedecisivi per unnecessarioadeguamento deltesto normativo.40, le pronunce del giudice sulla fecondazioneassistita sono sostanzialmente sei, quindisi contano sulle dita - come si suol dire - didue mani. Dunque sei pronunce che peròhanno detto cose importantissime; e le ultimetre, di fatto, hanno dato un contributo essenziale,hanno aperto spiragli sostanzialmentee formalmente decisivi per un superamentoe per un necessario adeguamento della leggesulla fecondazione assistita. Si parte conl’ordinanza del tribunale di Catania all’indomanidell’approvazione della legge sulla fecondazioneassistita, maggio 2004: non c’eranoancora le linee guida, per questo è un’ordinanzaimportante anche per gli operatori medici,perché possono aiutare a capire quali sonoi rischi che, anche in assenza di linee guidacome è la situazione attuale dopo l’ordinanzadel Tar, comunque un centro medicodi fronte a un giudice che dovesse interpretarela legge si trova a dover affrontare. Il giudicedi Catania si è trovato in buona sostanzadi fronte ad una situazione da manuale: cioèla coppia portatrice di patologia genetica trasmissibile,che fosse anche sterile, chiede alcentro medico non solo di eseguire le tecnichedi pma, ma anche di fare una preventivadiagnosi genetica di reimpianto, ovvero di conoscerequale sia eventualmente lo stato di salutein relazione alla patologia di cui la coppiao uno dei membri della coppia è portatrice,di quale sia lo stato di salute dell’embrione,per poi scegliere di farsi trasferire soltantogli embrioni sani e non quelli malati. Di frontea questo caso tipico il giudice di Catania -in assenza allora di linee guida, cioè di quelprovvedimento regolamentare che stabilivaespressamente il divieto di diagnosi geneticadi pre-impianto - disse che la donna non hadiritto di scegliere un figlio sano, perché dietroal diritto di scegliersi il figlio sano si apronoorizzonti eugenetici, perché dal figlio sanosi potrà scegliere poi quello con determinatecaratteristiche, si potrà predeterminareil sesso del figlio. Insomma si andrà nella prospettivadel famoso figlio biondo con occhiazzurri. Dunque non c’è un diritto soggettivodella donna a scegliersi il figlio: da ciò consegueche la donna, non avendo il diritto di sceglierequali embrioni farsi trasferire, deve farsitrasferire tutti gli embrioni, perché così stabiliscela legge. La legge, è bene ricordarlo,stabilisce che gli embrioni debbano essere tuttitrasferiti, ma la legge, e qui risponderei anchea quale sia la valutazione che si può daresulla possibilità di creare ovociti fecondati innumero maggiore rispetto a embrioni, stabilisceespressamente che la donna può revocareil consenso soltanto fino al momento dellafecondazione dell’ovocita. Da ciò si deduceche dopo la fecondazione dell’ovocita ladonna non possa più revocare questo consenso.Questa non è una disposizione casuale,ma da qui a mio avviso si evince che c’è unadefinizione indiretta di quello che la legge poichiama “concepito” o “embrione”, cioè per lalegge sostanzialmente il momento decisivo aGianni BaldiniDocente di Diritto privato e Biodiritto presso la Facoltà di Scienzepolitiche “Cesare Alfieri” di Firenze. Dal 19 luglio 2005 fa partedella “Commissione di iniziativa giudiziaria sulla legge 40/04”,costituitasi a Roma su iniziativa dell’associazione Amica Cicognaonlus e dell’Associazione Luca Coscioni, una commissione digiuristi e avvocati per l’affermazione del diritto fondamentale allasalute nell’applicazione e nella riforma della legge 40/04 sullaprocreazione medicalmente assistita.Le linee guidahanno stabilito unalimitazione di undiritto soggettivo,che è quello diconoscere lecaratteristiche deltrattamentosanitario che si va aporre in essere,che la legge nonprevedevaespressamente,ma che si potevadesumere dallalegge solo in viainterpretativacui si ricollega addirittura un’importanza cosìdecisiva, perché a un certo punto la donnanon può più revocare il consenso al trattamentosanitario – quindi in violazione di tuttii principi che conosciamo in materia diconsenso informato e revoca del consenso deltrattamento sanitario - . Il caso Catania dunque,in assenza di linee guida, ci dava questedue indicazioni fondamentali: che non esisteun diritto soggettivo perché questo rischierebbedi trasformarsi in un diritto a predeterminaretutte le caratteristiche del pre-nascituroe quindi schiuderebbe orizzonti eugenetici,e che la donna si sarebbe dovuta far trasferiretutti gli ovociti fecondati prodotti senzapossibilità di scelta. La diagnosi pre-impianto,quindi, pure in assenza dell’atto regolamentareche la disciplinava, non poteva essereammessa per la semplice evidente ragioneche sarebbe stato inutile compiere una diagnosigenetica di pre-impianto stante l’impossibilitàpoi per il soggetto, una volta acquisital’informazione sul fatto che alcuniembrioni potessero risultare malati, di sceglierequale ovocita fecondato farsi impiantare.Tra le pronunce successive da parte dei giudicidi merito che si sono alternati, mi soffermereiin particolare su quella che abbiamocurato direttamente come associazione MadreProvetta rispetto al problema specifico èmolto diversa: con il tribunale di Firenze si affermaprincipi che sono completamente diversie divergenti, in fatto e in diritto, rispettoa quello che diceva il giudice di Catania.Le linee guida erano pienamente vigenti eoperanti e, come è noto, esse stabiliscono ildivieto di diagnosi genetica di pre-impianto.Il caso è lo stesso di Catania: una coppia digiovani soggetti, portatori di patologia geneticatrasmissibile e sterili, si rivolgono al centromedico; chiedono di eseguire la fecondazioneassistita e di sapere però preventivamente- essendo portatori di una patologia altamentetrasmissibile con un rischio geneticointorno al 50% - di conoscere lo stato di salutedegli embrioni; di fronte a tale informazionedecidono di trasferire soltanto gli embrionisani e non quelli malati. Chiedono chequesti ultimi possano essere crioconservati,cioè congelati, non necessariamente distrutti.Come si pronuncia il giudice? Il giudice di Firenzeparte da due assunti fondamentali: ilprimo assunto è quello che riguarda il ribadirela piena operatività, nel nostro ordinamento,del principio del consenso informato dellaautodeterminazione in ordine a vicendeche riguardano il proprio corpo, della possibilitàper i soggetti di interrompere in qualsiasimomento il trattamento sanitario (quale è lastessa fecondazione assistita). Il giudice, nelprecisare e nel ribadire l’operatività di questiprincipi, fa riferimento anche alla sentenzadella Cassazione del 16 ottobre 2007 sul casoEnglaro, nella quale si stabilisce che il principiodi autodeterminazione non solo risultaun principio di ordine costituzionale che puòessere bilanciato con principi di pari rango,ma risulta criiterio ordinante che non necessariamentedeve trovare un bilanciamentocon gli altri interessi. Quindi è da lì, comunque,che il medico deve ripartire. La deroga el’eccezione a questo è il trattamento sanitarioobbligatorio, che però si basa su altri presupposti:non solo quello del soggetto che non èin grado di provvedere a se stesso, ma anche ilpresupposto di una pericolosità sociale; presuppostiche in questo caso ovviamente nonsussistono. Dunque il giudice di Firenze precisaqualcosa che si pensava fosse scontato:che alla fine è la volontà del paziente che decidel’an, il quando e il quomodo di un trattamentosanitario. Dunque precisa ancheun’altra cosa: le leggi ordinarie non vivono divita autonoma, hanno un senso e devonosempre essere interpretate alla luce della leggesuperiore che è la legge che esprime la cartacostituzionale; un altro principio scontatoche però è stato opportunamente ribadito.Ribaditi questi due principi, il giudice ne traele logiche, lineari conseguenze. La prima, inordine alla prima richiesta, è che le linee guidacostituiscono un atto regolamentare che,come diceva il dott. Danza, non è neppurevincolante; conseguentemente è in quell’attoregolamentare che si stabilisce espressamenteun divieto che la legge espressamente noncontiene. Dunque quell’atto regolamentare èandato oltre: ha stabilito una limitazione diun diritto soggettivo, che è quello di conoscerele caratteristiche del trattamento sanitarioche si va a porre in essere, che la legge nonprevedeva espressamente, ma che si potevadesumere dalla legge solo in via interpretativa.Ma un atto regolamentare, per la gerarchiadelle fonti del diritto – in ordine Costituzione,legge ordinaria, atti regolamentari - nonpuò integrare in senso aggiuntivo o privativouna legge ordinaria, né tanto meno la Costituzione.Conseguentemente questo divietoespresso nelle linee guida è un divieto che ècontro la legge e contro le norme costituzionalia cui la legge si dovrebbe ispirare. Il tribunalefiorentino ritiene che le linee guida sonoillegittime e le disapplica. Essendo un tribunaledi merito le disapplica soltanto convalore per le parti di causa.