DIBATTITI 17pendenza con il sistema della nullità, il che, di nuovo, conferma la relazionecon gli effetti, poiché solo presupponendo un simile legame si spiega chealla mancanza di forma consegua il venir meno ab initio degli effetti del negozio( 4 ).L’inserzione fra i requisiti del contratto è però del tutto artificiale: a differenzadell’accordo, della causa e dell’oggetto, che sono il contratto ( 5 ), laforma, quantunque necessaria, non è mai anche sufficiente, laddove i requisiti« sostanziali », oltre che necessari, possono essere sufficienti ( 6 ).La forma è dunque requisito sui generis, rispetto al quale appare particolarmenteappropriata la distinzione, delineata in dottrina, tra elementi di« esistenza » ed elementi di « validità » ( 7 ). Ed è anche il meno strutturale fraquelli di cui all’art. 1325 c.c., alla stregua della nullità che vi si associa, a suavolta la meno strutturale fra le nullità strutturali dell’art. 1418 c.c.Lo confermano, per un verso, i numerosi indici di uso della forma a finidiversi da quello costitutivo – ben oltre la distinzione ad substantiam/adprobationem ( 8 ) – ed i non pochi momenti in cui la disciplina del vincolo deflettedai canoni consueti (si pensi, solo esemplificativamente, all’ampio temadegli equipollenti della sottoscrizione ( 9 ), al formalismo delle singoleclausole contrattuali ( 10 ), alle cosiddette forme ad regularitatem ( 11 ), alle fun-( 4 ) P. Trimarchi, Appunti sull’invalidità del negozio giuridico, in Temi, 1955, p. 201.( 5 ) Scialoja, Negozi giuridici, Roma, 1950, p. 248.( 6 ) Breccia, La forma, in Tratt. del contratto diretto da Roppo, I, Formazione, a cura diGranelli, Milano, 2006, p. 511.( 7 ) R. Scognamiglio, Contratti in generale, in Comm. c.c. Scialoja-Branca, Bologna-Roma,1970, p. 70. Cfr. altresì la raffinata voce di Ormanni, Forma del negozio giuridico, in Noviss.dig. it., VII, Torino, p. 557 ss.( 8 ) Sul superamento del binomio, per tutti, Giorgianni, Forma degli atti, cit., p. 997 ss.Ancor prima, in Francia, Flour, Quelque remarques sur l’évolution du formalisme, in Le droitprivé français au milieu du XX siècle. Études offertes à G. Ripert, Paris, 1950, I, p. 93 ss.( 9 ) Su cui, in luogo di molti, cfr. Orlandi, La paternità delle scritture. Sottoscrizione e formeequivalenti, Milano, 1997, passim.( 10 ) Cfr.: art. 2096 c.c. in materia di patto di prova (su cui D’Onghia, La forma vincolatanel diritto del lavoro, Milano, 2005, p. 110 ss.); art. 1284, comma 3°, c.c. in materia di determinazioneper iscritto di interessi superiori alla misura legale (su cui Di Majo, La forma del tassoultralegale, in La forma degli atti nel diritto privato. Studi in onore di Michele Giorgianni, Napoli,1988, p. 125); art. 1751bis c.c. in materia di patto limitativo della concorrenza (su cui Sica,Atti che devono farsi per iscritto, in Comm. Schlesinger, Art. 1350, Milano, 2003, p. 366).( 11 ) L’espressione, coniata da Carnelutti (Teoria generale del diritto, Roma, 1946, p. 311ss.) e poi entrata nel lessico consueto dei civilisti, indica riassuntivamente le ipotesi normativamentepreviste in cui il rispetto dell’onere formale non è richiesto per il perfezionamentodel negozio ma neanche rileva a fini probatori, consentendo invece all’atto di autonomia unpiù alto grado di efficacia, in punto di opponibilità, pubblicità, certificazione di attività già va-
18 CONTRATTO E IMPRESA 1/2011zioni del precetto formale nei contratti di società e associazioni) ( 12 ); per altroverso, una giurisprudenza non folta ma significativa che, pur senzasmentire apertis verbis le linee della tradizione, tende a salvare il contrattodifettoso in punto di forma (riconvertendolo in una omologa fattispecie aforma libera ( 13 ), qualificandone l’esecuzione come adempimento di obbligazionenaturale ( 14 ), richiamando il divieto di venire contra factum propriuma filtro del concreto interesse ad agire) ( 15 ).Essenziali per cogliere la complessità del sistema, questi segnali non sispingono tuttavia ad incrinare davvero le « tre regole, concatenate fra di loro,del formalismo, della nullità, della insanabilità » ( 16 ).Solo lungo un percorso assai più articolato (ma meno frammentario diquanto abitualmente si dica) – e che vede nella cosiddetta legislazione specialepost-codicistica alcuni suoi determinanti prodromi ( 17 ) – si giunge alladissoluzione di tale rassicurante quadro, fino al profilarsi di un inedito raplidamenteesplicate. Sulla polifunzionalità dell’elemento formale: Spada, La fase costitutivadell’<strong>impresa</strong>, in Impresa e tecniche di documentazione giuridica, IV, Atti del convegno di Roma(27-28 ottobre 1990), Milano, 1991.( 12 ) Oppo, Forma e pubblicità nelle società di capitali, in Riv. dir. civ., 1966, I, p. 110 ss.; Genovese,Le forme integrative e le società irregolari, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1948, p. 119 ss.; Angelici,Sulla forma del contratto preliminare di società: vent’anni dopo, in Giur. comm., 1988, II,p. 323.( 13 ) Cass. 29 maggio 1999, n. 5265, in Mass. Giust. civ., 1999, p. 1219; Cass., 30 gennaio2007, n. 1955, in Mass. Giust. civ., 2007, p. 221. In argomento, imprescindibile Sacco, Se tra coniugil’attuazione di fatto di un regime patrimoniale diverso da quello corrispondente a diritto dialuogo a restituzioni, in Questioni di diritto patrimoniale della famiglia, Padova, 1989, p. 90 ss.Cfr. altresì Palazzo, Forma e causa dell’attribuzione nelle donazioni, in Riv. crit. dir. priv., 1987,p. 744 ss.( 14 ) Cass., 18 dicembre 1975, n. 4153, in Giur. it., 1976, I, p. 1913; Trib. Napoli, 6 febbraio1978, in Dir. giur., 1978, p. 671; Trib. Roma, 13 maggio 1995, in Gius., 1995, p. 3593; Cass., 30marzo 2006, n. 7507, in Vita not., 2007, p. 188. V. in proposito le osservazioni critiche di Breccia,Le obbligazioni, in Tratt. dir. priv. a cura di Iudica e Zatti, Milano, 1991, p. 81 ss. Per una diversaproposta ricostruttiva cfr. Sacco, in Sacco e De Nova, Il contratto, I, nel Tratt. dir. civ. direttodallo stesso a., Torino, 2004, p. 659. In argomento, anche con ampi riferimenti al sistematedesco, Favale, Nullità del contratto per difetto di forma e buona fede, in Aa.Vv., Il ruolo dellabuona fede, Padova, 2003, p. 1 ss.( 15 ) Trib. Roma, 13 luglio, 2004, in Giust. civ., 2005, I, p. 1937, con nota di Maffeis, Formaad substantiam, gestioni di affari e divieto di venire contro il fatto proprio. In argomento v. ledense pagine di Rescigno, Presentazione a Negri, Il recupero dell’atto nullo mediante esecuzione,Napoli, 1981, XII.( 16 ) Sacco, Se tra coniugi l’attuazione di fatto di un regime patrimoniale diverso da quellocorrispondente a diritto dia luogo a restituzioni, cit., p. 83.( 17 ) Sia consentito rinviare sul punto a Modica, Vincoli di forma e disciplina del contratto.Dal negozio solenne al nuovo formalismo, Milano, 2008, p. 91 ss.
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