a&mr 10 2010 middelkoop - VluchtelingenWerk Nederland

inspectie over 2009, waarvan de auteurs van ‘Say Yes’ mogelijk
nog geen kennis hadden kunnen nemen, blijkt overigens dat
in 2009 sprake is geweest van toename van het aantal illegaal
tewerkgestelde vreemdelingen. Er werden 2500 illegaal tewerkgestelde
personen aangetroffen tegen 2000 personen in 2008.
Bij 17% van de inspecties werden overtredingen van de Wav
geconstateerd. In 2008 was dat percentage 16%. In het evaluatierapport
lezen wij – op pagina 42 – dat er voldoende indicaties
zijn voor de conclusie dat de invoering van de bestuurlijke
boete en de verhoging van de sancties hebben bijgedragen aan
de sinds 2005 zichtbare, gestage daling van het aantal inspecties
dat tot één of meer boeterapporten heeft geresulteerd. In
het licht van de jongste cijfers komt zo’n conclusie op losse
schroeven te staan.
Volgens de auteurs van het artikel in het NJB valt ook in andere
opzichten het nodige af te dingen op het rapport. Het lik-op-stuk
beleid zou een effectieve handhaving ten goede komen, maar
tussen een geconstateerde overtreding en het moment dat een
boetebesluit wordt genomen ligt gemiddeld een periode van
zo’n 30 tot 32 weken, aldus Klap en Krop. Bovendien, zo stellen
zij, is uit onderzoek gebleken dat van zo’n lik-op-stuk aanpak
hoe dan ook weinig te verwachten valt voor dit soort zaken.
De auteurs benadrukken tenslotte dat de legitimiteit van het
boetestelsel in het evaluatierapport op geen enkele wijze ter
discussie wordt gesteld. Noch wat betreft de vraag of de opgelegde
boetes evenredig zijn te noemen, noch wat betreft de
vraag of het stelsel recht doet aan de doelstellingen van de Wav.
Wat het laatste betreft wijzen de auteurs erop dat de Minister
in zijn aanbiedingsbrief van 18 januari 2010 de motie-Spekman
12 naast zich neer heeft gelegd. In deze motie werd op aanscherping
van de sancties aangedrongen door, onder meer, een
model voor de hoogte van de boetes in te voeren waarin ook
het economisch gewin door niet-naleving wordt meegenomen.
De Minister acht zoiets onuitvoerbaar. Naar zijn oordeel verdient
het op geabstraheerde wijze verdisconteren van het economisch
gewin in de op te leggen boete (die gerelateerd wordt
aan het aantal illegaal tewerkgestelde vreemdelingen) de voorkeur.
Dat argument overtuigt niet, zoals Klap en Krop betogen.
Economisch gewin laat zich niet in abstracto vaststellen. Men
blijft dan zitten met het euvel dat alle overtredingen over één
kam worden geschoren: de aannemer die willens en wetens
gebruik maakt van onderbetaalde illegale werknemers wordt
op dezelfde grondslag beboet als de supermarkt die studenten
tien uur per week laat werken, maar vergeten is een tewerkstellingsvergunning
aan te vragen ofschoon die ongetoetst zou
zijn verleend.
Het ontbreken van elke reflectie over de grondslagen en de
legitimiteit van het Wav-boetestelsel, zoals dat zich sinds 2005
heeft ontwikkeld, is wat mij betreft het grootste manco van de
evaluatie. Dat is mogelijk mede te wijten aan de onderzoeksopdracht,
maar binnen het kader van de centrale vraagstelling
‘wat zijn vanaf 1 januari 2005 tot heden de ervaringen met de
bestuurlijke boete (…) als instrument bij de bestrijding van illegale
tewerkstelling (…)?’ 13 , was nader onderzoek op dit punt
zeker mogelijk geweest.
Wat betreft de evenredigheid van de bestuurlijke sanctionering
is niet nagedacht over toepassing van de evenredigheidstoets
zoals die sinds de inwerkingtreding van de vierde tranche
vastligt in artikel 5:46 Algemene wet bestuursrecht, en de
vraag of de straftoemeting op basis van de beleidsregels wel in
alle gevallen enigszins billijk uitpakt. Men laat het bij een
bespreking van de sinds 2008 in de beleidsregels opgenomen
matigingsgronden, die volgens het rapport door de rechter in
voorkomende gevallen worden gevolgd. 14 Die voorstelling van
zaken is onjuist. De rechter toetst de hoogte van de boete ‘vol’
en is daarbij allerminst gebonden aan beleidscriteria en in het
beleid geformuleerde matigingsgronden. 15 Bovendien lijkt het
de onderzoekers te zijn ontgaan dat het bestuursorgaan bij het
vaststellen van de boete een eigen beoordelingsvrijheid heeft,
ook al is in beleidsregels vastgesteld hoe van die vrijheid –
doorgaans – gebruik zal worden gemaakt. Het is in de eerste
plaats aan het betrokken bestuursorgaan om de boete af te
stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin
deze aan de overtreder kan worden verweten. Nu dateert het
Evaluatierapport van november 2009 en wordt daarin uitsluitend
in de achteruitkijkspiegel gekeken. Met de komst van de
vierde tranche en de inwerkingtreding per 1 juli 2009 van de
nieuwe bepalingen met betrekking tot de bestuurlijke boete,
kon dan ook nauwelijks rekening worden gehouden. Maar de
genoemde uitgangspunten golden ook in de periode waarop
het onderzoek betrekking had. 16 In het rapport is wel een
(incompleet) overzicht opgenomen van uitspraken waarin de
boete door de rechter werd gematigd, 17 maar een overzicht van
gevallen waarin de boete door de boeteoplegger werd gematigd,
ontbreekt. Dat is jammer, want daaruit zou hebben kunnen
blijken in welke situaties en onder wat voor omstandigheden
het bestuur van oordeel is dat iemand zich ‘redelijkerwijs
in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in
strijd met artikel 2 lid 1 Wav te voorkomen’ of in welk geval volgens
de Arbeidsinspectie sprake kan zijn van een ‘incidentele
onzorgvuldigheid van administratieve aard’. 18
Dat Wav-boetes door tal van beboete personen en bedrijven als
ongerechtvaardigd worden ervaren hetgeen – naar alle waarschijnlijkheid
– heeft geleid tot het veelvuldig gebruik van
rechtsmiddelen, is iets waarvoor de onderzoekers geen enkele
belangstelling tonen. Weliswaar wordt vastgesteld dat sprake is
van een ‘groot aantal bezwaren tegen opgelegde boetes’, maar
dat fenomeen wordt weggezet als een bijwerking waarover verder
niet hoeft te worden nagedacht. 19 Toch is juist het massaal
aanwenden van rechtsmiddelen – ondanks het feit dat de betalingsverplichting
daardoor niet wordt opgeschort – een veeg
teken. Bij de keuze tussen sanctiestelsels is zo’n verschijnsel
een belangrijke contra-indicatie tegen het invoeren van een
bestuurlijk handhavingsstelsel. 20
Als, zoals ook uit de rechtspraak blijkt, diverse Ministeries en
provincies, politieregio’s, vrijwel alle landelijke dagbladen,
grote gemeenten en gerenommeerde multinationals tegen de
Wav-lamp lopen en, vaak zeer forse, boetes opgelegd krijgen,
moet men zich toch ook afvragen of het sanctioneringssysteem
wel deugt. Wat voor maatregelen kunnen dat soort overheidsinstanties,
ondernemingen en anderen nemen om te voorkomen
dat zij als werkgever – in de zin van de Wav – van illegaal
tewerkgestelde vreemdelingen worden beboet? Dergelijke
zaken worden niet geëvalueerd. Er is wel met koepelorganisaties
van werkgevers en met vertegenwoordigers van vakbonden
gesproken. Van die zijde is in het algemeen positief geoordeeld
over de bestuurlijke boete als handhavingsinstrument van de
Wav, zo lezen wij in het rapport. 21 Dat lijkt mij sterk. Van werkgeverszijde
wordt juist zeer kritisch gereageerd op het Wavboetebeleid.
Zo luidt de reactie van VNO-NCW op het Evaluatierapport:
‘Vooral het hoge boetebeleid kan volgens VNO-NCW
gematigd worden. De ondernemingsorganisatie vindt ook dat
het rigide handhavingsbeleid veel soepeler moet. VNO-NCW
heeft geen moeite met een harde aanpak van de Arbeidsinspec-
A&MR 2010 Nr. 10 - 517