a&mr 10 2010 middelkoop - VluchtelingenWerk Nederland

hier de aandacht. Het gaat (a) om de wettelijke onmogelijkheid
om rechtmatig verblijf te hebben, (b) om de daaruit door de
Raad van State afgeleide niet-ontvankelijkheid van lopende verblijfsprocedures
en om (c) de strafbaarstelling van aanwezigheid
op het grondgebied van een ongewenst verklaard persoon
in art 197 Sr. Het zijn aspecten die in het wetsvoorstel in grote
lijnen ook aan een inreisverbod zijn verbonden.
4.8.a Onmogelijkheid rechtmatig verblijf
Nu de richtlijn niet bepaalt dat aan een inreisverbod de juridische
onmogelijkheid mag worden verbonden om in de lidstaat
rechtmatig verblijf te hebben of te verkrijgen, is de meest voor
de hand liggende gevolgtrekking, dat zo’n beperkende regeling
– die verder gaat en ongunstiger is dan de richtlijn - niet is toegestaan.
Art. 67 lid 3 Vw 2000 bepaalt dat de ongewenst verklaarde
vreemdeling in afwijking van art. 8 geen rechtmatig verblijf
kan hebben. Lid 3 moet dus worden geschrapt.
In ontwerp 32420 wordt deze onmogelijkheid tot rechtmatig
verblijf niet geschrapt, maar (met enige uitzonderingen) juist
uitgebreid.
4.8.b Belang bij verblijfsprocedure tijdens ongewenstverklaring
De vorige alinea’s hebben vanzelfsprekend ook consequenties
voor de houdbaarheid van de rechtspraak van de Afdeling volgens
welke het belang zou ontbreken bij voortzetting of het
aanspannen van een procedure over een verblijfsvergunning.
Als art. 67 lid 3 Vw 2000 met de richtlijn in strijd is, ontvalt ook
de grond aan die jurisprudentie.
4.8.c Strafbaarstelling
Nu een ongunstiger behandeling dan de minimumstandaard
van de richtlijn voorschrijft niet is toegestaan, dient zich de
vraag aan of art. 197 Sr nog mag worden gehandhaafd. Het valt
te verwachten dat de Nederlandse regering zich op het standpunt
zal stellen dat het hier gaat om materie die buiten het
bereik van de richtlijn valt en uitsluitend de handhaving van
het inreisverbod betreft. Ervaring met eerdere Europese procedures
tegen Nederland wettigt twijfel aan de overtuigingskracht
van die stelling. In de legeszaak van de Commissie tegen
Nederland (HvJ EU 29 april 2010, C-92/07, JV 2010/237, nt Groenendijk,
r.o. 34, ve10000639) had Nederland betoogd dat leges
de standstill clausule niet raakten omdat het ging om een “louter
formeel vereiste” voor de vaststelling van het verblijfsrecht
door de Nederlandse autoriteiten. Het Hof meende echter dat
het gaat om het opleggen van nieuwe verplichtingen die door
de standstill clausule wordt bestreken (r.o. 63). In die lijn is
goed voorstelbaar dat het Hof zal menen dat het strafbaar stellen
van verblijf op het grondgebied, bovenop het al geldende
verbod van toegang en verblijf een verzwarende maatregel is
die de richtlijn niet toestaat.
5 Slotopmerkingen
De Terugkeerrichtlijn is rijk aan belangrijke en lastige vragen.
Zoals uit mijn betoog blijkt kan men er heel anders over denken
dan de Nederlandse ontwerpwetgever doet. Het verschil
tussen de ene uitleg en de andere kan zeer ingrijpend zijn.
Hopelijk zal het Hof van Justitie de gelegenheid krijgen de
belangrijkste kwesties binnenkort op te helderen. •
De Terugkeerrichtlijn
NOTEN
1 HvJ EU 27 juni 2006, C-540/03, JV 2006/313, nt. P. Boeles, ve06000854.
2 HvJ EU 4 maart 2010, C-578/08, JV 2010/177, nt C.A. Groenendijk, ve10000350.
3 HvJ EU 17 februari 2009, C-465/07, JV 2009/111, nt T.P. Spijkerboer, ve09000233.
4 Of de SIS II verordening, wanneer deze in werking zal worden gesteld.
5 Zie ook preambule nr 18 van de Terugkeerrichtlijn
6 De Schengengrenscode geldt niet voor het VK, Ierland en Denemarken.
7 Rapport nr 2010/115 van de Nationale Ombudsman van 17 juni 2010 ve10000876.
8 Brief van de Commissie Meijers van 3 september 2010, ve10001505.
9 Het voorgestelde amendement luidt: Artikel 66a: 1a. Een inreisverbod wordt alleen
dan uitgevaardigd als het weren van de vreemdeling van het grondgebied van de lidstaten
en de daaruit voortvloeiende beperking van zijn recht op internationale bewegingsvrijheid
voor de opgelegde periode noodzakelijk is in het kader van de openbare
orde en veiligheid op basis van een individuele beoordeling. Voorafgaand aan het uitvaardigen
van een inreisverbod wordt nagegaan of de gepastheid, de relevantie en het
belang van de zaak een inreisverbod rechtvaardigen.
10 De regel van art. 6 lid 1 van de richtlijn is, dat de lidstaten een terugkeerbesluit uitvaardigen
tegen iedere derdelander die illegaal op hun grondgebied verblijft. Twee
praktische uitzonderingen op die regel van het tweede en derde lid ondermijnen deze
regel niet wezenlijk nu het steeds gaat om derdelanders die onmiddellijk naar een
ander land kunnen vertrekken. De belangrijkste tegenhanger van het eerste lid vormen
de leden 4 en 5. Lidstaten kunnen te allen tijde een derdelander die illegaal op
hun grondgebied verblijft een verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming
tot verblijf geven.
11 Vz ABRvS 5 juni 2009, JV 2009/304 ve09000803.
12 De wijziging van de glijdende schaal die al in werking is getreden is onderdeel van
een groter koninklijk besluit van 24 juli 2010, Staatsblad 2010, 307, ve10001127.
A&MR 2010 Nr. 10 - 537