a&mr 10 2010 middelkoop - VluchtelingenWerk Nederland

verblijf, moet worden ingediend, maar dat het daarbij niet
noodzakelijk is dat op dat moment aan alle voorwaarden
wordt voldaan, noch dat de inreis zelf binnen de nareisperiode
plaatsvindt. De desbetreffende gezinsleden worden in de gelegenheid
gesteld op een later moment in te reizen.
Uit jurisprudentie valt op te maken dat het hierboven besproken
feitelijke-bandcriterium bij nareizende kinderen vanaf dat
moment is toegepast, al werd het pas in 2009 in het Staatscourant
gepubliceerd. Krap twee maanden na dat Verdonk een
ruime interpretatie van het begrip ‘feitelijke band’ had ingevoerd
in het reguliere gezinsherenigingsbeleid, is dus een restrictievere
interpretatie van dit begrip ingevoerd in het beleid
dat betrekking heeft op gezinshereniging bij toegelaten vluchtelingen.
Het gevolg is dat sommige kinderen in vluchtelingenlanden
aangewezen kunnen zijn op de procedure voor reguliere
toelating, terwijl de rest van het gezin naar Nederland kan
op grond van artikel 29 lid 1 onder e van de Vw. Uit de jurisprudentie
blijkt dat dit tot gevolg kan hebben dat verzorgende
ouders zich genoodzaakt zien een kind alleen achter te laten. 14
1.5 MVV-vereiste
Een tweede opmerkelijk besluit van de voormalige staatssecretaris
Albayrak was om de regels met betrekking tot het mvvvereiste
in reguliere zaken op een aantal punten aan te passen.
15 Als belangrijkste algemene wijziging geldt, dat het
mvv-vereiste niet meer kan worden tegengeworpen in die
gevallen waarin uitzetting in strijd
zou zijn met artikel 8 van het
EVRM. Dat betekent dat eerst door
het bestuur vol getoetst moet worden
aan artikel 8 van het EVRM,
voor dat besloten kan worden een
aanvraag om toelating af te wijzen
wegens het ontbreken van een
mvv. 16
Ondanks deze beleidswijziging komen er nog steeds klachten
bij het EHRM naar aanleiding van het mvv-vereiste. Het geval-
Deveci t. Nederland betrof een Turkse vrouw die er niet in
slaagde haar aanvraag om verlenging van haar verblijfsvergunning
regulier tijdig in te dienen, omdat zij op dat moment het
geld niet had om haar leges te betalen. 17 Haar te laat ingediende
aanvraag werd aanvankelijk als een eerste aanvraag om toelating
behandeld en geweigerd wegens het ontbreken van een
mvv. Nadat haar klacht door het EHRM aan de Nederlandse
staat was gecommuniceerd op 2 april 2009, is op 23 juli 2009
door de Nederlandse staat aan het EHRM gecommuniceerd dat
de vrouw in aanmerking zou komen voor een verblijfsvergunning.
Inmiddels is haar klacht van de rol geschrapt.
Een blik op de rubriek Statements of Facts and Questions op de
HUDOC-site van het EHRM leert dat er meer klachten tegen het
mvv-vereiste lopen, waarover het EHRM onder andere de volgende
vragen heeft gesteld aan de Nederlandse staat:
- … is the insistence on the … applicant complying with the
visa requirement in the specific circumstances of the case
justified by additional factors going beyond the simple
enforcement of Dutch immigration law? (Matingou Loubelo
t. Nederland, klachtnr. 16677/06; Y.O.K. en anderen t.
Nederland, klachtnr. 3051/06; Kpapoe t. Nederland,
klachtnr. 40012/08 & 38077/09)
- Does the applicant, apart from the requirement to hold a
provisional residence visa, meet all material requirements
for a Netherlands residence permit? (Cisse t. Nederland,
klachtnr. 61751/08)
- …should the fact that the applicant does not hold a provi-
Migratierecht en gezinsleven
sional residence visa lead to a different conclusion to the
one reached in the case of Rodrigues da Silva and Hoogkamer
v. the Netherlands ? (Güler t. Nederland, klachtnr.
8257/07; Kpapoe t. Nederland, klachtnr. 40012/08 &
38077/09. De zaak Rodrigues da Silva wordt hieronder
besproken).
1.6 Verblijf bij Nederlands kind: van Da Silva t.
Nederland naar Omoregie t. Noorwegen
In de zaak-Da Silva Rodrigues en Hoogkamer t. Nederland,
deed de vraag zich voor in hoeverre de positieve verplichtingen
ten opzichte van verzorgende ouders tot aanspraken zouden
leiden op toelating voor verblijf bij een Nederlands en/of in
Nederland geworteld kind. 18 Coform eerdere rechtspraak, oordeelde
het EHRM ook in dit geval dat veel gewicht toekwam
aan de vraag of gezinsleven is aangegaan op een moment dat
de ouders bewust waren of konden zijn van het feit dat de verblijfsstatus
van één van hen problematisch was. In een dergelijk
geval is de uitzetting van de buitenlandse ouder volgens
het EHRM alleen in het uiterste geval (‘the most exceptional
circumstances’) in strijd met artikel 8.
In het geval-Da Silva was kennelijk sprake van dergelijke uitzonderlijke
omstandigheden. Deze lagen onder andere in het
gegeven dat het kind niet met de moeder meekon in het geval
van uitzetting; dit gelet op het feit dat de vader als enige het
ouderlijk gezag had. De vergaande gevolgen die uitzetting met
Uit Mayeke en Mitunga en Nolan blijkt dus dat de
verplichting van de lidstaten om zorgbehoevende kinderen
te beschermen, positieve verplichtingen impliceert ten
aanzien van zowel ouder als kind.
zich mee zou brengen voor het gezinsleven van het kind, en
het geringe belang dat de Nederlandse staat had bij uitzetting
van de moeder (zij had geen strafbare feiten begaan, kon in
haar eigen onderhoud voorzien en had wellicht een verblijfsvergunning
kunnen krijgen op grond van haar relatie met de
vader) maakte dat het EHRM vond dat het negatieve besluit
getuigde van ‘excessive formalism’ en dat artikel 8 daarom was
geschonden.
Opmerkelijk is dat het EHRM vervolgens in de zaak-Omoregie t.
Noorwegen, concludeerde dat de geweigerde toelating en ongewenstverklaring
van een afgewezen asielzoeker die getrouwd
was met een Noorse vrouw, inmenging betekende in het recht
op respect voor het gezinsleven. 19 Maar omdat het gezinsleven
werd aangegaan op een moment dat nog geen zekerheid
bestond over het verblijfsrecht van de man, gold ook in dit
geval dat die inmenging slechts onder zeer bijzondere omstandigheden
onrechtmatig zou zijn. Het feit dat de man inmiddels
ook vader was geworden van een Noors kind voldeed niet.
Een belangrijk verschil met Da Silva, was dat het gezin nog
intact was, waardoor er geen juridische belemmeringen
bestonden tegen het gezamenlijk vertrek van alle betrokkenen
naar het buitenland. 20
1.7 Grand Chamber in Sisojeva t. Litouwen: afbakening
van de bescherming geboden door artikel
8 EVRM
Een punt waar het EHRM inmiddels wel meer helderheid over
heeft gegeven, is of artikel 8 EVRM lidstaten kan verplichten
tot het afgegeven van een titel tot verblijf, of dat het lidstaten
A&MR 2010 Nr. 10 - 523