a&mr 10 2010 middelkoop - VluchtelingenWerk Nederland

is wegens ernstige geweldsdelicten, uitzetting en ongewenstverklaring
nog steeds gerechtvaardigd kunnen zijn op grond
van artikel 8 lid 2 van het EVRM.
In par. 61 tot en met 69 spreekt de Grote Kamer zich uit over
het toetsingsmoment wat betreft de kans op recidive. Omdat
de rechtmatigheid van de feitelijke uitzetting dient te worden
beoordeeld, en niet die van het besluit daartoe, is de Grote
Kamer van oordeel dat de kans op recidive beoordeeld moet
worden op het moment van uitzetting. Het is aan de lidstaten
om hun procesrecht hiermee in overeenstemming te brengen.
Bij de vraag of het besluit leidt tot inmenging in het gezinsleven
ligt dit anders. Voor de beantwoording van deze vraag is
bepalend de situatie die zich voordoet op het moment dat de
ongewenstverklaring onherroepelijk is geworden. Maar, al zal
er geen rekening meer worden gehouden met een eventueel na
dat moment ontstane gezins-
leven, het privéleven van de
betrokkene blijft relevant
voor de beoordeling, waardoor
zijn of haar rechten
onder artikel 8 voldoende
blijven gewaarborgd, naar
het oordeel van de Grote
Kamer (par. 67). A contrario
geredeneerd, zou een eventuele
ontwrichting van gezinsbanden na dat de ongewenstverklaring
onherroepelijk is geworden, de vreemdeling niet meer
mogen worden tegengeworpen, lijkt mij.
3.3 Nuances in de recentere rechtspraak
Op grond van deze twee uitspraken van de Grote Kamer, zou
men kunnen concluderen dat vreemdelingen een sterke mate
van bescherming aan artikel 8 van het EVRM ontlenen wanneer
sprake is van een van de volgende factoren: een sterke
gezinsband, langdurig (rechtmatig) verblijf of minderjarigheid.
Bij een combinatie van deze factoren, zou men kunnen
verwachten dat de betrokken vreemdeling nauwelijks meer
voor uitzetting zou hoeven te vrezen, bijvoorbeeld in geval van
een vreemdeling die al vanaf jonge leeftijd rechtmatig in een
lidstaat verblijft en inmiddels sterke gezinsbanden is aangegaan.
De gewone kamer van het EHRM is echter nogal terughoudend
gebleken in zijn interpretatie van deze uitspraken van de Grote
Kamer. Hierdoor is in mijn ogen de betekenis van elk van de
hierboven genoemde omstandigheden afgezwakt, met als
gevolg dat steeds de belangrijkste en doorslaggevende element
in de belangenafweging is geworden (of gebleven): de ernst van
het gepleegde delict, met als goede tweede: de kans op recidive.
Niet de belangen van gevestigde vreemdelingen lijken dus
voorop te staan, maar die van de lidstaten. Hieronder zal ik
deze stelling voor ieder van de hierboven genoemde omstandigheden
verder toelichten.
Vreemdelingen met een hechte gezinsband
De uitspraak van de Grote Kamer in Üner maakte duidelijk dat
het gezinsleven van gescheiden vreemdelingen niet snel kan
opwegen tegen het belang dat een lidstaat heeft bij uitzetting
na veroordeling voor een ernstig delict. Wel zag het er aanvankelijk
naar uit dat een vreemdeling met een stabiel gezinsleven
een relatief sterke bescherming tegen uitzetting genoot, in elk
geval wanneer gezinsleven was aangegaan op een moment dat
geen twijfel hoefde te zijn over diens verblijfsstatus en van de
overige gezinsleden niet verlangd mocht worden dat zij mee
gingen naar het buitenland. 43
Migratierecht en gezinsleven
Een recente beslissing wekt echter de indruk dat de beschermende
werking van een hecht gezinsband ook maar betrekkelijk
is, zelfs wanneer er verblijfsrechtelijk nog niets aan de
hand was bij de aanvang daarvan. Het betreft hier de klacht
van Mbengeh t. Finland, welke door het EHRM niet ontvankelijk
is verklaard. 44 Mbengeh, een man uit Gambia, kreeg in 1995
een verblijfsvergunning voor verblijf bij zijn Finse vrouw. Zij
kregen een kind in 1996. Pas in 2003 werd Mbengeh veroordeeld
tot zes jaar gevangenisstraf wegens drugshandel. Vervolgens
is hij uitgezet en voor vijf jaar ongewenst verklaard. In het
kader van de proportionaliteitstoets overwoog het EHRM dat
hier sprake was van een stabiele gezinseenheid, dat het kind
tien jaar oud was op het moment van de uitzetting en dat de
uitzetting ontwrichtend zou uitwerken op het leven van dat
kind. Ook onderkende het EHRM dat moeder en kind niet mak-
Krap twee maanden nadat Verdonk een ruime interpretatie
van het begrip ‘feitelijke band’ had ingevoerd in het
reguliere gezinsherenigingsbeleid, is een restrictievere
interpretatie ingevoerd ten aanzien van gezinshereniging
bij toegelaten vluchtelingen.
kelijk in staat zouden zijn de man op te zoeken, terwijl ook
niet van hen verlangd mocht worden dat zij zich bij hem in
Gambia zouden vestigen. Hoewel er geen reden was om te veronderstellen
dat het gevaar van recidive groot was, concludeerde
het EHRM toch dat uitzetting met ongewenstverklaring
voor vijf jaar proportioneel was, gelet op de ernst van het
gepleegde feit.
Vreemdelingen met langdurig legaal verblijf binnen een lidstaat
De positie van tweede generatie vreemdelingen vormt al jaren
een belangrijk twistpunt binnen de gelederen van het EHRM.
De wens om hierover meer helderheid te verschaffen, vormde
vermoedelijk ook een belangrijke reden om de zaak-Üner naar
de Grote Kamer door te verwijzen. Een vergelijking van de uitspraken
van het EHRM in de zaken Omojudi t. VK, Grant t. VK
en Onur t. VK leert dat het gegeven dat een vreemdeling op
jonge leeftijd naar een lidstaat is gemigreerd weinig gewicht in
de schaal legt. 45 Ook in dergelijke gevallen lijken de aard en
ernst van het delict, en het latere gedrag van de betrokkene, de
primaire overwegingen te vormen bij de belangenafweging die
door het EHRM wordt gemaakt. Niet het feit dat een vreemdeling
behoort tot de tweede generatie noch de duur van zijn of
haar verblijf in de lidstaat lijkt dus de doorslag te geven, maar
zijn of haar gedrag gedurende dat verblijf. Blijkt dat mee te vallen,
dan pleit langdurig verblijf tegen uitzetting. Anders niet. 46
Wel valt het op dat het EHRM zowel in Onur als in Grant
opmerkt dat betrokkene niet op hele jonge leeftijd naar de lidstaat
is gekomen, en dat dus niet gezegd kon worden dat hij
‘het grootste deel van zijn kindertijd of jeugd’ in de lidstaat
heeft doorgebracht (‘it could not be said he spent the major
part of his childhood or youth there’). Een opmerkelijke stelling
aangezien zowel Onur als Grant hun gehele pubertijd in
het Verenigd Koninkrijk hebben doorgebracht – de betekenis
die het EHRM toekent aan het begrip ‘youth’ is voor mij dus
onduidelijk. Hoe dan ook, het EHRM laat nog wel de mogelijkheid
bestaan dat een ‘echt’ lid van de tweede generatie, dus een
vreemdeling die in een lidstaat is geboren en getogen of daar
in elk geval vanaf zeer jonge leeftijd heeft gewoond, nog wel
A&MR 2010 Nr. 10 - 527