a&mr 10 2010 middelkoop - VluchtelingenWerk Nederland

Deze uitspraak was opmerkelijk omdat daarin werd geconcludeerd
dat sprake was van een positieve verplichting tot toelating,
terwijl geen sprake was van objectieve belemmeringen in
het land van herkomst. Deze conclusie was gebaseerd op de
situatie van de gezinsleden in Nederland – en dan met name
die van de in Nederland geboren kinderen. Na de uitspraak in
Sen volgde een serie klachten die niet-ontvankelijk werden verklaard.
Krap vijf jaar na de uitspraak in Sen, volgde echter die
in de zaak Tuquabo-Teckle t. Nederland. 2
Ook in dit geval ging het om een kind dat toelating werd geweigerd
omdat de feitelijke band met haar moeder zou zijn verbroken.
Maar anders dan in de zaak-Sen, ging het in dit geval om
een voorkind, en niet om een kind waarvan beide ouders in
Nederland samenwoonden. De moeder was als weduwe uit
Ethiopië gevlucht, en had pas in Europa haar tweede man
leren kennen. Anders dan de Nederlandse overheid zag het
EHRM in het feit dat het achtergebleven kind nooit tot het
gezin van haar stiefvader had behoord, geen aanleiding om de
klacht ongegrond te verklaren. 3
Naar aanleiding van deze uitspraak, de tweede waarin een
klacht over het Nederlandse feitelijke-bandcriterium gegrond
werd verklaard, besloot de toenmalige minister van Immigratie
en Integratie Verdonk het beleid alsnog te wijzigen. Per
brief van 25 september 2006 liet zij de Tweede Kamer weten
dat met ingang van 8 september van dat jaar bij de invulling
van het wettelijk begrip ‘feitelijk behoren tot het gezin’ nauwer
zou worden aangesloten bij het begrip familie- en gezinsleven
in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming
van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
(EVRM). In de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) is vervolgens
opgenomen dat wordt aangenomen dat een minderjarig
kind feitelijk behoort tot het gezin van de ouder, indien sprake
is van gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM. Dit lijdt slechts
uitzondering in de gevallen dat:
- het kind zelfstandig gaat wonen en voorziet in eigen
onderhoud;
- het kind zelfstandig een gezin vormt door het aangaan
van een huwelijk of een relatie; of
- het kind belast is met de zorg voor buitenhuwelijkse kinderen.
4
1.2 Recente ontwikkelingen rondom het
feitelijke-bandcriterium
Opmerkelijk is dat een nieuwe variant op het oude feitelijkebandcriterium,
zoals dat tot 25 september 2006 gold, nu wordt
toegepast bij de toelating van de kinderen van toegelaten
vluchtelingen binnen de nareistermijn van drie maanden. 5
Behalve in de hierboven genoemde gevallen, wordt bij aanvragen
gedaan op grond van artikel 29, lid 1 onder e, de gezinsband
tussen de hoofdpersoon en diens biologisch kind (minderjarig
of meerderjarig) ook als verbroken beschouwd
wanneer het kind duurzaam is opgenomen in een ander gezin
dan het gezin van de hoofdpersoon. Voor niet-biologische
(pleeg- of adoptie)kinderen geldt dat de gezinsband als verbroken
wordt beschouwd, indien deze kinderen na vertrek van de
hoofdpersoon (wel of niet duurzaam) zijn opgenomen in een
ander gezin. In alle gevallen moet het kind tot het vertrek van
de hoofdpersoon feitelijk tot diens gezin hebben behoord. 6
Momenteel is een klacht aanhangig bij het EHRM tegen een
advies op een mvv-aanvraag dat negatief is uitgevallen omdat
de mvv-aanvraag voorkinderen betrof die niet feitelijk tot het
gezin van de als vluchtelingen toegelaten vader en stiefmoeder
zouden behoren. Het gaat hier om het geval-Gereghiher Geremedhin
t. Nederland. 7 Opmerkelijk is dat het in dit geval gaat
om een aanvraag gedaan buiten de nareistermijn, zodat men
zou verwachten dat de door Verdonk ingevoerde, ruime interpretatie
van de feitelijke gezinsband zou gelden, en niet de restrictieve
interpretatie bedoeld voor toelatingen op grond van
artikel 29 lid 1 onder e. Na ontvangst van het negatieve advies
hebben de ouders er niet voor gekozen om vanuit Soedan, waar
hun kinderen in een vluchtelingenkamp verblijven, mvv’s aan
te vragen, maar zijn zij direct naar het EHRM gestapt. Hiermee
stellen zij ook meteen de mvv-procedure ter discussie. Het is
immers de vraag of sprake is van een ‘effective remedy’ wanneer,
na afgifte van een negatief advies, een gezin geen andere
mogelijkheid heeft dan een lange en gevaarlijke reis, vaak naar
een vreemd land, voor een procedure die lang kan duren en
waarvan de afloop onzeker is. Aan de Nederlandse staat heeft
het EHRM inmiddels gevraagd:
- of de man nog rechtsmiddelen onbenut heeft gelaten, en
- of de Nederlandse vreemdelingenrechtelijke regels op
grond waarvan toelating is geweigerd aan kinderen geboren
uit een eerste huwelijk en verblijvende in een vluchtelingenkamp
in Soedan wel in overeenstemming zijn met
artikel 8 van het EVRM.
Hoe het afloopt met deze zaak moet nog blijken. Een aantal
eerdere zaken waarin uiteindelijk is geschikt, wekken wel de
indruk dat het EHRM het begrip ‘gezinsleven’ breed opvat wanneer
de belangen van zorgbehoevende minderjarigen in het
geding zijn. De zaken Moundele Yamba t. Nederland en Said en
Karim t. Nederland betroffen beiden kinderen die min of meer
vanaf hun geboorte door hun grootmoeders waren verzorgd,
maar om toelating vroegen bij hun in Nederland verblijvende
biologische ouder(s). 8 De kinderen waren afkomstig uit respectievelijk
Congo en Irak, en in beide gevallen waren de ouders
als (nareizende) vluchtelingen toegelaten. Beide zaken zijn
door het EHRM in behandeling genomen, en het bestaan van
gezinsleven is dus kennelijk wel aangenomen, of op zijn minst
aannemelijk gevonden. Welk rol de bijzondere omstandigheden
rondom deze gezinsrelaties zouden hebben gespeeld bij
een uiteindelijk oordeel van het EHRM, weten we echter niet.
Ook lijkt het EHRM bereid het bestaan van gezinsleven aan te
nemen tussen kinderen en pleeg- of adoptie ouders. In elk
geval heeft het EHRM de klacht in de zaak-Dinic t. Nederland
in behandeling genomen. Deze zaak betrof een kind dat door
haar grootmoeder in Nederland werd verzorgd en ook bij haar
wilde blijven. 9 In de zaak-Singh t. het Verenigd Koninkrijk is
het EHRM zelfs tot een ontvankelijkheidsverklaring gekomen. 10
Dit geval betrof een Indiaas kind dat, terwijl de biologische
ouders nog in India woonden, om toelating vroeg bij een tante
in het Verenigd Koninkrijk op grond van een adoptie die niet
door het land werd erkend. Relevant voor de Nederlandse situatie
is dat nooit sprake was geweest van samenwonen tussen
dit kind en haar adoptieouders. Zowel in Dinic als in Singh is
uiteindelijk geschikt (‘friendly settlement’).
1.3 Respect voor de zorgrelatie tussen volwassenen
en kinderen: Mayeke en Mitunga t. België
en Nolan t. Rusland
Mijn vermoeden dat het EHRM kritisch zal oordelen over de
manier waarop Nederland het feitelijke-bandcriterium toepast,
wordt versterkt door het gegeven dat het EHRM de afgelopen
jaren een paar keer stevige positieve verplichtingen heeft geformuleerd
wat betreft het waarborgen van de zorgrelatie tussen
volwassenen en kinderen. In de zaak-Mayeke en Mitunga t. België,
heeft het EHRM geoordeeld dat uitzetting van een vijf jaar
oud meisje naar Congo terwijl daar geen sprake was van deug-
A&MR 2010 Nr. 10 - 521