a&mr 10 2010 middelkoop - VluchtelingenWerk Nederland

humanitaire of andere redenen. Dat is een aanmerkelijke
appreciatieruimte. Het wetsontwerp maakt de uitvaardiging
van een inreisverbod in veel gevallen tot regel, waarop om
humanitaire en andere redenen een uitzondering kan worden
gemaakt. Afgewacht moet worden of die mogelijkheid in de
praktijk meer dan symbolisch zal zijn.
4.2 Besluit in de zin van de Awb; procedurele
waarborgen
Zowel aan een signalering OVR als aan een ongewenstverklaring
moet een voor bezwaar en/of beroep vatbaar besluit ten
grondslag liggen. Dat blijkt uit art. 12 lid 1 van de richtlijn:
“(…), het besluit betreffende het inreisverbod en (…) worden
schriftelijk uitgevaardigd en vermelden de feitelijke en de
rechtsgronden, alsook informatie over de rechtsmiddelen die
openstaan”. Volgens art. 13 lid 1 Terugkeerrichtlijn moet aan
de betrokkene een doeltreffend rechtsmiddel van beroep of
bezwaar worden toegekend, bij een bevoegde rechterlijke of
administratieve autoriteit of bij een onpartijdig samengestelde
bevoegde instantie waarvan de onafhankelijkheid is
gewaarborgd.
De ongewenstverklaring voldoet daaraan, de signalering OVR
niet. In de Vc 2000 wordt niet aangegeven dat iemand over een
signalering geïnformeerd dient te worden.
Volgens art. 13 lid 2 van de richtlijn kan de rechter, de autoriteit
of de instantie een inreisverbod herzien en de uitvoering
ervan tijdelijk opschorten. Een denkbare bespiegeling over de
vraag of “herzien” zou kunnen betekenen dat de toetsing verder
moet gaan dan de in Nederland geldende terughoudende
bestuursrechtelijke toetsing laat ik hier rusten. Iets meer wil ik
zeggen over de reikwijdte die een voorlopige voorziening volgens
deze bepaling zou moeten
hebben. Volgens vaste rechtspraak
van de Afdeling Bestuursrecht-
spraak kan een voorlopige voorziening
slechts het effect hebben dat
de uitzetting wordt opgeschort. De
andere rechtsgevolgen van de
ongewenstverklaring blijven in
stand 11 . Nu art. 13 lid 2 het heeft
over opschorting van “de uitvoering”
van (onder andere) het inreis-
verbod rijst de vraag of daaronder iets anders moet worden verstaan
dan wat in Nederland gebeurt. Het zou geen luxe zijn
hierover een vraag aan het Hof van Justitie EU te stellen.
4.3 Gratis rechtshulp
Volgens art. 13 lid 3 Terugkeerrichtlijn heeft de betrokken
onderdaan van een derde land recht op juridisch advies, vertegenwoordiging
in rechte en, indien nodig, taalkundige bijstand.
Volgens het vierde lid moeten de lidstaten ervoor zorgen
dat op verzoek gratis de noodzakelijke rechtsbijstand en/of vertegenwoordiging
ter beschikking wordt gesteld, overeenkomstig
de relevante nationale wetgeving of regels inzake rechtshulp.
De lidstaten kunnen bepalen dat op zulke gratis
rechtsbijstand en/of vertegenwoordiging de voorwaarden
van toepassing zijn als bedoeld in artikel 15, leden 3 tot en met
6 van de Procedurerichtlijn.
4.4 Individuele toetsing
Zoals al vermeld, vergt preambule 6 van de richtlijn dat “beslissingen
die op grond van deze richtlijn worden genomen per
De Terugkeerrichtlijn
geval vastgesteld worden en op objectieve criteria berusten,
die zich niet beperken tot het loutere feit van illegaal verblijf”.
Voorts moeten dwangmaatregelen volgens preambule 13 “uitdrukkelijk
aan de beginselen van evenredigheid en doeltreffendheid
worden onderworpen”.
In art. 5 van de richtlijn staat dat de lidstaten bij de tenuitvoerlegging
van de richtlijn het beginsel van non-refoulement eerbiedigen
en rekening houden met a) het belang van het kind;
b) het familie- en gezinsleven; c) de gezondheidstoestand van
de betrokken onderdaan van een derde land.
Twee voor Nederland ingrijpende aspecten hiervan zijn:
a De Terugkeerrichtlijn kent geen waterscheiding en stoort
zich niet aan een onderscheid tussen beperkingen zoals
bedoeld in art. 3.4 Vb 2000. Er zijn dus geen omstandigheden
die voor de proportionaliteitstoets en de rechtmatigheidstoets
juridisch gezien niet zouden kunnen worden
aangevoerd.
b De enkele toepassing van de glijdende schaal van art. 3.86
Vb 2000 zoals die met ingang van 31 juli 2010 is aangescherpt
12 kan niet gelden als voldoende motivering voor de
beslissing. Steeds moet worden aangegeven waarom toepassing
van die criteria in het individuele geval gerechtvaardigd
is.
Voorts is het ueberhaupt de vraag of Nederland onder de
Terugkeerrichtlijn de vrijheid heeft behouden te bepalen wat
moet worden verstaan onder een bedreiging van de openbare
orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Nu dit
begrip in de Terugkeerrichtlijn is opgenomen als een criterium
voor de bepaling van de duur van het inreisverbod, ligt het
voor de hand dat dit een Unierechtelijk begrip is geworden
zoals dat ook het geval is met de openbare orde en openbare
Nu een ongunstiger behandeling dan de minimumstandaard
van de richtlijn voorschrijft niet is toegestaan, dient
de vraag zich aan of artikel 197 Sr nog mag worden
gehandhaafd.
veiligheid in art. 28 van de Verblijfsrichtlijn 2004/38. Als dat zo
is, kan Nederland niet op grond van politieke overwegingen de
glijdende schaal periodiek verder aanscherpen.
De glijdende schaal als geheel zal dan aan het proportionaliteitsvereiste
moeten voldoen, evenals de concrete toepassing
daarvan in een individueel geval.
Een bepaling die mij met het proportionaliteitsbeginsel, zoals
dat in de EU wordt gehanteerd, te enen male onverenigbaar
voorkomt, is het nieuwe art. 3.86 lid 3 Vb 2000, ingegaan op 31
juli 2010, waarin staat dat bij de toepassing van de glijdende
schaal de opgelegde straf wordt verdubbeld als het gaat om
misdrijven waartegen meer dan zes jaar gevangenisstraf is
bedreigd.
4.5 Bepaalde duur
Volgens art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn wordt de duur van het
inreisverbod volgens alle relevante omstandigheden van het
individuele geval bepaald, en bedraagt deze in principe niet
meer dan vijf jaar. De duur kan slechts dan méér dan vijf jaar
bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernsti-
A&MR 2010 Nr. 10 - 535