exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|táConselho Penitenciário do Estado - COPENANO 1 – nº 01Agosto/2011As idéias e opiniões expressas nos artigos são <strong>de</strong> exclusiva responsabili<strong>da</strong><strong>de</strong> dosautores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial.III. A EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NA LEI E NASESTATÍSTICASA. Dados legislativos. Enquadrados que estamos no movimento <strong>de</strong> políticacriminal hodierno, cumpre averiguar do modo como a legislação portuguesa encara ocumprimento <strong>da</strong> <strong>pena</strong> <strong>de</strong> prisão. Correspon<strong>de</strong>ndo a uma tradição jurídica nacional <strong>de</strong>humanização do sancionamento criminal, o que não impediu, sublinhe-se <strong>em</strong>bora,atroci<strong>da</strong><strong>de</strong>s <strong>em</strong> períodos históricos tão distintos como o <strong>da</strong> Inquisição e, b<strong>em</strong> mais pertodos nossos dias, aquando do regime ditatorial e anti<strong>de</strong>mocrático anterior à Revolução <strong>de</strong>1974, é indisputado que o or<strong>de</strong>namento jurídico luso permanece comprometido com aressocialização.A <strong>pena</strong> é vista, <strong>em</strong> um Estado <strong>de</strong> Direito <strong>de</strong>mocrático e social como um direito dorecluso ( 9 ), na medi<strong>da</strong> <strong>em</strong> que ela <strong>de</strong>ve conter um potencial <strong>de</strong> reintegração docon<strong>de</strong>nado na socie<strong>da</strong><strong>de</strong>. Estamos <strong>em</strong> face <strong>da</strong> existência <strong>de</strong> condições para, querendo, ocon<strong>de</strong>nado po<strong>de</strong>r ace<strong>de</strong>r a uma inserção comunitária mais conforme às exigências doDireito, uma ressocialização s<strong>em</strong>pre proposta e nunca imposta («prevenção <strong>da</strong>reincidência», na expressão <strong>de</strong> ESER), não a<strong>pena</strong>s por razões <strong>de</strong> <strong>de</strong>fesa <strong>da</strong> digni<strong>da</strong><strong>de</strong> <strong>da</strong>pessoa humana, mas também por pragmáticas razões <strong>de</strong> impossibili<strong>da</strong><strong>de</strong> <strong>de</strong> modificação<strong>de</strong> personali<strong>da</strong><strong>de</strong>s. Aliás, o Direito Penal não <strong>de</strong>seja atuar sobre personali<strong>da</strong><strong>de</strong>s qua tale,mas a<strong>pena</strong>s sobre as respetivas manifestações na concreta reali<strong>da</strong><strong>de</strong> social, vaza<strong>da</strong>s nopreenchimento <strong>de</strong> específicos tipos legais <strong>de</strong> crime. Somente assim se harmoniza aprevenção especial (positiva) com o Direito Penal do facto e, b<strong>em</strong> vistas as coisas, com( 9 ) Sobre a matéria, ANABELA MIRANDA RODRIGUES, Novo Olhar sobre a Questão Penitenciária,Coimbra: Coimbra Editora, 2002, passim.10
exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|táConselho Penitenciário do Estado - COPENANO 1 – nº 01Agosto/2011As idéias e opiniões expressas nos artigos são <strong>de</strong> exclusiva responsabili<strong>da</strong><strong>de</strong> dosautores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial.uma ver<strong>da</strong><strong>de</strong>ira tese do ilícito pessoal que, foca<strong>da</strong> no <strong>de</strong>svalor <strong>da</strong> ação, não esquece,to<strong>da</strong>via, a importância, <strong>em</strong>bora <strong>em</strong> segun<strong>da</strong> linha, do <strong>de</strong>svalor do resultado. Não é este,por certo, o lugar ou o momento para nos <strong>de</strong>bruçarmos <strong>em</strong> pormenor sobre esta magnaquestão ( 10 ). O que preten<strong>de</strong>mos – isso sim – é afastarmo-nos <strong>de</strong> uma conceção doilícito pessoal totalmente <strong>de</strong>sliga<strong>da</strong> do resultado enquanto ocorrência externo-objetiva eque, não a<strong>pena</strong>s no mundo <strong>da</strong>s representações sociais, mas também <strong>da</strong>s valoraçõesjurídico-<strong>pena</strong>is, <strong>de</strong>ve ter um papel <strong>de</strong> não somenos importância. Se assim não for, umaexaspera<strong>da</strong> e imperialista visão do <strong>de</strong>svalor <strong>da</strong> conduta ou <strong>da</strong> ação, à maneira <strong>de</strong> umafase inicial dos escritos <strong>de</strong> WELZEL, p. ex., arrisca-se a fazer do Direito Penal um ramodivorciado <strong>da</strong> reali<strong>da</strong><strong>de</strong> social, laborando na «estratosfera» do pensamento e <strong>da</strong>slucubrações teoréticas, como suce<strong>de</strong> já hoje com algumas orientações que se reclamam<strong>da</strong> «prevenção geral positiva ou <strong>de</strong> integração» ( 11 ).Perspetiva<strong>da</strong> a sanção <strong>privativa</strong> <strong>de</strong> liber<strong>da</strong><strong>de</strong> como um direito do recluso, estedispõe <strong>de</strong> uma pretensão tutela<strong>da</strong> como direito fun<strong>da</strong>mental <strong>em</strong> face do Estado, nãoa<strong>pena</strong>s <strong>em</strong> visão negativa (abstencionista), mas também <strong>em</strong> jeito prestacionista(positivo). Po<strong>de</strong> e <strong>de</strong>ve o con<strong>de</strong>nado reclamar do Estado a criação <strong>de</strong> condiçõesfavoráveis a que a <strong>pena</strong> <strong>de</strong> prisão ofereça os mecanismos a<strong>de</strong>quados à ressocialização,<strong>de</strong> tal modo que, inexistindo estes por via legislativa, se verifique uma ver<strong>da</strong><strong>de</strong>irainconstitucionali<strong>da</strong><strong>de</strong> por omissão. Ora, a Lei Fun<strong>da</strong>mental portuguesa, ao erigir umEstado <strong>de</strong> Direito <strong>de</strong>mocrático e social (artigos 1.º e 2.º), <strong>em</strong>penhado na valorização <strong>da</strong>( 10 ) Veja-se a obra <strong>de</strong> GÜNTER STRATENWERTH, Disvalor <strong>de</strong> la Acción y Disvalor <strong>de</strong> Resultadoen el Derecho Penal, Buenos Aires: Hammurabi, 2006, passim.( 11 ) Manifestando-nos subscritores <strong>de</strong> várias <strong>da</strong>s críticas que têm sido dirigi<strong>da</strong>s ao pensamento<strong>de</strong> JAKOBS sobre a matéria <strong>em</strong> texto, <strong>de</strong>v<strong>em</strong>os to<strong>da</strong>via sublinhar que o autor se pronunciafavorável à necessi<strong>da</strong><strong>de</strong> <strong>de</strong> a prevenção geral também não <strong>de</strong>ixar <strong>de</strong> acautelar o afastamentodos <strong>de</strong>mais indivíduos <strong>da</strong> prática criminosa, <strong>em</strong> forma mais próxima <strong>da</strong> prevenção geralnegativa (entre tantos textos <strong>de</strong> JAKOBS, cf. «La Pena Estatal…», p. 44).11