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Desvio de Função na Administração Pública

Art. 117. Ao servidor é

Art. 117. Ao servidor é proibido: (...) XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho; Aquele que tem qualificação profissional para o ofício de marceneiro deve exercer as funções para as quais foi aprovado no concurso, ou seja, atribuições ligadas à marcenaria. Atender na biblioteca ou no setor de assistência ao educando desbordam completamente disso, devendo-se notar que, nesse setor, recebe FG-03 como substituto do coordenador de acompanhamento ao educando (fl. 411 do ANEXO I). Ofende-se, assim, o art. 11, I, da Lei nº 8.429/92, pelo desvio de finalidade. Na linha do ponderado em relação ao servidor M. A. O., quanto a essa função comissionada nitidamente concedida por critério diverso da compatibilidade entre o cargo e a função comissionada a L. C. O., impõe-se que o réu ressarça o erário do valor respectivamente pago a título de FG no período em que o servidor recebeu o valor. 3.7 Atribuições de funções diversas aos dos cargos efetivos. Nessa mesma linha de raciocínio, tem-se como descompassadas das atribuições dos cargos efetivos as funções desempenhadas por: 3.7.1.. V. J. S. - vigilante que atua na padaria da Escola, sem função (fl. 412 ANEXO I), ao passo que N. A. K., servente de obras, atua na vigilância (também sem função - fl. 412 ANEXO I). 3.7.2. M. E. L. - cozinheira que atua na lavanderia, ao passo que a auxiliar de cozinha L. B. T., atua em diversas atividades de preparação das refeições (o que, a rigor, estaria a cargo da cozinheira) - fl. 411. Ambas sem função. Acerca do acometimento de funções estranhas ao plexo de atribuições dos cargos, já se disse que há o risco de a administração ser compelida a arcar com diferenças remuneratórias. Daí porque a praxe deve ser evitada. Ofende-se, assim, nessas situações (3.7.1 e 3.7.2.), o art. 11, I, da Lei nº 8.429/92. Desta forma, a sentença deve ser mantida. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação (TRF da 4ª Região, Apelação Cível 1296 RS 2003.71.04.001296-1, Rel. Sérgio Renato Tejada Garcia. Porto Alegre, 20/01/2010. DJ, 09/02/2010).

Nessa análise, toma vulto mais uma vez a questão da finalidade, vista como princípio do sistema pelo eminente CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo. 14ª. Edição. Malheiros. 2002. Pág. 89). Em rigor, o princípio da finalidade não é uma decorrência do princípio da legalidade. É mais do que isto: é uma inerência dele; está nele contido, pois corresponde à aplicação da lei tal qual ela é; ou seja, na conformidade da sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi editada. Por isso se pode dizer que tomar uma lei como suporte para a prática de ato desconforme com sua finalidade não é aplicar a lei; é desvirtuá-la; é burlar a lei sob pretexto de cumpri-la. Daí porque os atos incursos neste vício - denominado 'desvio de poder' ou 'desvio de finalidade' - são nulos. Quem desatende ao fim legal desatende à própria lei. 2.3 Efeitos. Os efeitos do desvio de função são e serão sempre negativo, porquanto, se tal prática não for dizimada da Administração Pública, de modo geral, serão afetados os munícipes, os cofres públicos e aos próprios servidores desviados de sua função. Quanto à Administração Pública, o fato se torna moeda de troca por governos anteriores, atuais e posteriores. A justificativa do Administrador, que a pouco chegou, é de que irá tomar conhecimento dos meios e formas ilícitas em que se encontram estes servidores desviados de função, e apurar a responsabilidade do Administrador anterior, o que, sempre, acaba por não ocorrer. Não ocorre porque estes servidores se tornam ferramentas para ilícitos cometidos pela Administração, pois não acatar ordens de superior significa voltar ao serviço pesado, desconfortável e ser perseguido. Isto se dá por falta de disciplina na lei eleitoral quanto à questão, por falta de imediato agir dos Fiscais da Lei que, postergada a atuação, permite e incentiva a pratica deste ilícito já tão dilacerado pelo Supremo Tribunal Federal, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça e Tribunal Superior do Trabalho. Desvio Funcional na Administração Pública - Ascensão Funcional – Concurso Público – Art. 37, inc. II da CF/88. Para a análise dos efeitos do desvio de função na Administração Pública, mister se faz mencionar que o ingresso ou ascensão do funcionário público a cargos somente pode ocorrer mediante concurso público, nos termos do inciso II do artigo 37 da Carta Magna. Nesse sentido, ainda, é o Enunciado nº 363 do TST. Os cargos, funções e empregos públicos são estão sob a égide dos princípios da ampla acessibilidade e do concurso público, visando garantir de forma eqüitativa o preenchimento dos mesmos por aqueles que, segundo a legislação vigente, possuirem os requisitos estabelecidos em lei e gozarem de todos os seus direitos políticos. O Prof. Bandeira de Mello destaca: “O que a Lei Magna visou com os princípios da acessibilidade e do concurso público foi, de um lado, ensejar a todos iguais oportunidades de disputar cargos ou empregos na Administração direta, indireta ou fundacional. De outro lado, propô-se a impedir tanto o ingresso sem

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