Internet – und Telekommunikationsrecht - Dr. Gottschalk ...

Google AdWords und Markenrecht
Internet – und Telekommunikationsrecht
4. Markenrecht im Internet
4.3. Google AdWords
Dr. Mischa Dippelhofer, Rechtsanwalt
Zeit und Ort: Donnerstags, 16 Uhr s.t., Gebäude B 4.1, Saal 1.18
Vorlesungsmaterialien im Internet: www.gottschalk-rechtsanwaelte.de

Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Fall 11
26. Mai 2011
Ihr Mandant, Herr Salvatore Issimo, hat eine Firma für Künstlervermittlung. Er
erzählt Ihnen, dass er am 1. November 1999 beim deutschen Patent- und
Markenamt die Marke „showissimo“ in Klasse 41 für die Vermittlung von
Künstlern angemeldet hat. Am 10. Februar 2000 wurde sie eingetragen.
Showissimo GmbH sei zugleich auch der Name seiner Firma, mit der er seit
1995 in dem Geschäftsfeld der Künstlervermittlung tätig sei.
In der vergangen Woche habe er den Begriff „showissimo“ in die Suchmaschine
Google eingegeben. Dabei habe er festgestellt, dass in Google noch über dem
Suchtreffer mit seiner Firma ein besonders hervorgehobener Link zur
Homepage der Firma Grabber Showpromotion GmbH, eines direkten
Konkurrenten, stehe. Er ist der Ansicht, dass die Homepage des Konkurrenten
nichts mit seiner Marke zu tun habe und fragt Sie, ab man denn nichts gegen
diesen Link in Google unternehmen kann.
Wie gehen Sie vor?
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Was sind Google AdWords?
• AdWords ist eine Abkürzung von „Advertising
Words“. Unter dieser Bezeichnung bietet die
Suchmaschine Google Werbeanzeigen an, die bei
Eingabe vorgegebener Stichwörter in der
Ergebnisliste über oder neben den Suchtreffern
angezeigt werden.
• Der Werbekunde kann die Stichworte wählen, bei
deren Eingabe seine Werbeanzeige in der
Ergebnisliste erscheinen soll
• Google bietet ein Keyword-Tool an, mit dem
Werbekunden sich Stichworte vorschlagen lassen
können, unter denen die Anzeige erscheinen soll. In
der Vorschlagsliste können auch fremde Marken
erscheinen. Der Werbekunde muss die Stichworte
jedoch bewusst auswählen.
• Die über den Suchtreffern angezeigten
Werbeanzeigen sehen ähnlich aus wie Suchtreffer,
werden jedoch in einem blauen Kasten dargestellt
und als „Anzeige“ gekennzeichnet
• Ähnlich wie bei den Suchtreffern führt ein Klick auf die
Werbeanzeige zu der beworbenen Website
26. Mai 2011
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Die Keyword-Einstellungen
• Beim Buchen der Keywords für die AdWord-Anzeige kann der Werbekunde unter
folgenden Einstellungen wählen:
– Genau passendes Keyword: Die Anzeige erscheint nur, wenn genau nach diesem
Keyword gesucht wird
– Passende Wortgruppe: Die Anzeige erscheint, wenn der Benutzer nach der gleichen
Kombination von Worten in der gleichen Reihenfolge sucht
– Ausschließendes Keyword: Die Anzeige erscheint bei Eingabe dieses Keywords nicht
– Weitgehend passendes Keyword: Die Anzeige erscheint immer dann, wenn die
Suchanfrage (auch neben anderen Worten) das Keyword enthält. Dies ist die
Standardeinstellung und wird auch als „Broad Matching“ bezeichnet
‣ Bei Verwendung der Standardeinstellung hat der Werbekunde keine Kontrolle
darüber, bei welchen Kombinationen rund um das Keyword die Anzeige erscheint
26. Mai 2011
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Kennzeichenrechtliche Relevanz von Keywords
• Die Hauptfunktion einer Marke ist der Hinweis über die
Produktbezeichnung auf einen bestimmten Hersteller/Anbieter
– Beispiel: Die Marke „Golf“ weist im Zusammenhang mit Automobilen auf
den Hersteller Volkswagen hin
• Die Rechtsprechung geht daher überwiegend davon aus, dass auch
ein Internetnutzer, der eine Marke in eine Suchmaschine eingibt,
Informationen über die Waren und Dienstleistungen des
Markeninhabers erwartet, die unter der Marke angeboten werden
– Beispiel: Wer nach Automobilen sucht und „Golf“ in eine Suchmaschine
eingibt, erwartet Informationen zu den Produkten von Volkswagen
‣ Siehe etwa BGH Jur-PC Web-Dok 137/2006 – „Impuls“ mit weiteren
Nachweisen
‣ Wird somit die Suchmaschine dazu gebracht, statt oder neben dem
Angebot des Markeninhabers das Angebot eines Konkurrenten
anzuzeigen, werden Kunden zu dem Wettbewerber umgeleitet
26. Mai 2011
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Keywords und Metatags
• Früher wurde von den Suchmaschinen zur Bestimmung des Inhalts einer
Website vorrangig die Keywords im nicht sichtbaren Teil der Seite, den so
genannten „Metatags“, ausgewertet
• Daher wurden in den HTML-Quellcode aussagekräftige Suchbegriffe über den
Inhalt der Seite eingebaut, beispielsweise:

Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Metatags in Literatur und Rechtsprechung
• In der Literatur wurde schon 2005 die Ansicht vertreten, Meta-Tags könnten
markenrechtlich nicht (mehr) relevant sein, da sie von den führenden
Suchmaschinen kaum noch ausgewertet würden (Ernst, ITRB 2005, 91)
• Im Übrigen war umstritten, ob die Verwendung fremder Marken in Metatags
eine markenmäßige Benutzung darstellt
26. Mai 2011
– Nein: OLG Düsseldorf, CR 2004, 462 - „Impuls“, CR 2004, 936, JurPC Web-Dok
69/2006, Härting, ITRB 2005,16, da Suchbegriffe nicht unbedingt einem
Markeninhaber zugeordnet würden
– Ja: OLG Karlsruhe MMR 2004, 256; LG Hamburg CR 2002, 136; OLG München
JurPC Web-Dok. 150/2000; LG Frankfurt, JurPC Web-Dok. 87/2000 –durch
die Benutzung der Marke als Keyword würden Kunden auf die eigene Website
umgeleitet, was eine unzulässige Markenbenutzung darstelle
‣ Der BGH hat sich der Pro-Meinung angeschlossen, da ein
kennzeichenmäßiger Gebrauch vorliege (Jur-PC Web-Dok 137/2006 – „Impuls“,
GRUR 2007, 784 „AIDOL“)
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Nutzung der Google AdWords für „Trittbrettfahrer-Werbung“
• Mit den AdWords hat Google eine neue – wenn auch kostenpflichtige –
Möglichkeit für Internetanbieter geschaffen, die eigene Website bei der Eingabe
von ganz bestimmten Stichworten bei der Ausgabe der Suchergebnisse an
prominenter Stelle erscheinen zu lassen
• Auch diese Möglichkeit wurde wieder missbraucht, indem Werbeanzeigen unter
Suchbegriffen geschaltet wurden, die den Marken bekannter Konkurrenten
entsprechen
• Die Resultate dieser Werbestrategie unterscheiden sich vom Einsatz der
Metatags dadurch, dass der Link zur Website des Werbekunden nicht unter
den Suchergebnissen, sondern in einer farbig markierten Box erscheint und auf
diese Weise als Werbung gekennzeichnet ist.
• Google präsentiert diese Werbelinks jedoch nicht nur neben, sondern auch
unmittelbar über den Suchergebnissen, wo sie leichter mit Suchergebnissen
verwechselt werden können.
26. Mai 2011
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Verletzung eines Unternehmenskennzeichens nach § 15 MarkenG
§ 15 MarkenG
(2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein
ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer
Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der
geschützten Bezeichnung hervorzurufen.
§ 5 MarkenG
(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen
Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines
Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der
besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche
Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des
Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte
Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als
Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.
26. Mai 2011
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Prüfung der Verletzung des Unternehmenskennzeichens in Fall 11
• Handeln im geschäftlichen Verkehr?
– Ist weit auszulegen: jeder Förderung eigener oder fremder
Geschäftsinteressen (Ströbele/Hacker § 14 RN 29).
‣ Die Werbeanzeige fördert zweifellos die eigenen geschäftlichen Interessen
• Unbefugte Verwendung der Geschäftsbezeichnung oder eines ähnlichen
Zeichens (§ 15 Abs. 2 1. Halbsatz)
‣ Das Unternehmenskennzeichen lautet „Showissimo GmbH“
‣ das verwendete Zeichen „showissimo“ ist hierzu ähnlich
• Benutzung des Unternehmenskennzeichens in einer Weise, die geeignet
ist, Verwechslungen hervorzurufen (§ 15 Abs. 2 2. Halbsatz)
- Erste Vorraussetzung hierzu ist Branchennähe zwischen der Branche, in der
die Inhaberin des Unternehmenskennzeichens tätig ist und der Branche, der
die Waren und Dienstleitungen, für die das Zeichen genutzt wird, zuzuordnen
sind (Ströbele/Hacker, § 15 RN 45 ff)
‣ Der Link in der Anzeige weist auf die Website einer Künstleragentur
26. Mai 2011
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Prüfung der Verletzung des Unternehmenskennzeichens in Fall 11
• Zweite Voraussetzung ist, dass die Art und Weise der Verwendung des
Zeichens selbst geeignet ist, Verwechslungen hervorzurufen. Ob dies bei
einer Adword-Anzeige gegeben ist, ist in der neueren Rechtsprechung
umstritten, da die AdWord-Anzeigen von den Suchtreffern farblich und durch
das Wort „Anzeige“ abgegrenzt werden.
- Das LG Braunschweig vertritt die Auffassung, die Verwechslungsgefahr sei nicht
dadurch ausgeschlossen, dass die Anzeigen als solche erkennbar seien, Dies würde
voraussetzen, dass sich der Internetuser mit dem Mechanismus der Schaltung von
Google-Anzeigen auseinandersetze, was er regelmäßig nicht tue (GRUR-RR 2007. 204).
Das OLG Braunschweig tritt dieser Ansicht mit dem Argument bei, aus der Angabe
„Anzeige“ entnehme der Internetnutzer nur, dass dieser Eintrag erscheine, weil hierfür
bezahlt worden sei (MMR 2007, 110)
- Demgegenüber hat das OLG Düsseldorf die Ansicht vertreten, die optische Trennung
der Anzeigen von den Suchergebnissen in Verbindung mit der Angabe der eigenen
Internetadresse des Werbenden in dem Link reiche aus, um eine Verwechslungsgefahr
auszuschließen (WRP 2007, 440 –Beta Layout)
- Der BGH hat sich in der Revisionsentscheidung der Ansicht des OLG Düsseldorf
angeschlossen. Durch die Kennzeichnung der Adword-Werbung als Anzeige werde diese
vom Internetnutzer als vom eingegebenen Suchwort unabhängige Eigenwerbung ohne
Hinweis auf eine geschäftliche Verbindung zum Inhaber des Unternehmenskennzeichens
angesehen (GRUR 2009, 500 –Beta Layout).
26. Mai 2011
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Prüfung der Verletzung des Unternehmenskennzeichens in Fall 11
• Konsequenzen der divergierenden Rechtsprechung für die
Erfolgsaussichten eines Berufens auf eine Verletzung von § 5
MarkenG
– Es ist davon auszugehen, dass sich die übrige Rechtsprechung, auch
die im OLG-Bezirk Braunschweig, nun dem BGH anschließen wird
– Die genannten Entscheidungen betrafen alle den Fall, dass die
Anzeigen rechts neben den Suchtreffern angezeigt wurden. Über das
Vorliegen einer Unternehmenskennzeichenverletzung bei einer
Anzeige unmittelbar über den Suchtreffern hat der BGH noch nicht
entschieden.
– Aus der Diktion der BGH-Entscheidung lässt sich jedoch nicht
ableiten, dass er in diesem Fall anders entschieden hätte. Der BGH
stellt nicht auf die räumliche Trennung der Anzeigen von den
Suchtreffern ab, sondern allein auf die grafische Trennung
‣ Die Geltendmachung einer Unternehmenskennzeichenverletzung
durch die Verwendung des eigenen Unternehmenskennzeichens als
Keyword für eine AdWord-Werbung wäre daher mit erheblichen
Prozessrisiken behaftet
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Vorliegen einer Markenrechtsverletzung nach § 14 MarkenG
§ 14 MarkenG
2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im
geschäftlichen Verkehr
1. ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu
benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2. ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens
mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das
Zeichen erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von
Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, daß das Zeichen mit der
Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3. ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren
oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke
Schutz genießt, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke
handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die
Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer
Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Prüfung der Markenrechtsverletzung in Fall 11
• Handeln im geschäftlichen Verkehr?
– Ist weit auszulegen: jeder Förderung eigener oder fremder
Geschäftsinteressen (Ströbele/Hacker § 14 RN 29).
‣ Die Werbeanzeige fördert zweifellos die eigenen geschäftlichen Interessen
• Identität oder Verwechslungsgefahr des benutzten Zeichens mit der
Marke (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 bzw. 2 1. Halbsatz)
‣ Die Werbeanzeige erscheint bei ausschließlicher Eingabe des Suchbegriffs
„showissimo“
‣ Das Zeichen „showissimo“ muss somit als Keyword verwendet worden sein
‣ Es liegt ein Fall der Zeichenidentität vor
‣ In diesem Fall bedarf es keiner Verwechslungsgefahr (EuGH GRUR 2003, 422)
• Identität oder Verwechslungsgefahr der Waren und Dienstleistungen, für
die das Zeichen benutzt wird, mit den Waren und Dienstleistungen, für die
die Marke geschützt ist (§ 14 Abs. 2 Nr. 1, 2 2. Halbsatz)
‣ Die Marke ist für die Dienstleistung „Künstlervermittlung“ geschützt
‣ Der Link in der Anzeige weist auf die Website einer Künstleragentur
‣ Die Dienstleistungen sind identisch
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Weitere ungeschriebene Voraussetzung der Markenrechtsverletzung
• Inzwischen ist als weitere, ungeschriebene Voraussetzung einer
Markenrechtsverletzung die markenmäßige Benutzung allgemein
anerkannt
– In der neueren EuGH-Rechtsprechung wurde klargestellt, dass die EU-
Markenrechtsrichtlinie, auf der das Markengesetz basiert, die Ausübung des
ausschließlichen Rechts des Markeninhabers, die Benutzung des Zeichens zu
verbieten, auf Fälle der markenmäßigen Benutzung beschränkt (vgl. EuGH GRUR
2005, 153).
– Auch in dem Urteil Louis Vuitton ./. Google France, das Markenrechtsverletzungen
durch Adwords zum Gegenstand hatte, hat der EuGH nochmals bestätigt, dass die
Ausübung des absoluten Rechts des Markeninhabers auf die Fälle zu beschränken ist,
in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke
beeinträchtigen kann (GRUR 2010, 445).
– Daher geht auch die Literatur ganz überwiegend davon aus, dass die markenmäßige
Benutzung (im Sinne der Kriterien des EuGH) Voraussetzung einer
Markenrechtsverletzung ist (vgl. Ohly GRUR 2010, 776 mit Nachweisen aus der
jüngeren und älteren Literatur).
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Markenmäßige Benutzung durch Schaltung einer AdWord-Anzeige?
• Teilweise wird dies verneint, da die Werbeanzeigen klar als solche gekennzeichnet und von den
Suchergebnissen abgegrenzt seien, so dass sie vom Verkehr als unabhängige Werbung eines Dritten
wahrgenommen würden. Der Verkehr schließe aus der Platzierung bei den Suchergebnissen zur Marke
nicht auf geschäftliche Verbindungen zwischen Werbetrebendem und Markeninhaber (Ullmann GRUR
2007, 633; OLG Köln JurPC Web-Dok. 37/2008; KG Berlin JurPC Web-Dok. 194/2008 – Europa
Möbel).
• Teile der Rechtsprechung hingegen bejahen eine markenmäßige Benutzung, da die AdWord-Werbung
bewusst dazu eingesetzt werde, um Benutzer, die nach einer bestimmten Marke suchen, auf die eigene
Seite zu locken. Damit werde die „Lotsenfunktion“ der Marke missbraucht (OLG Braunschweig, MMR
2007,110, GRUR-RR 2007, 71-73, JurPC Web-Dok. 25/2008 – Bananabay; OLG Stuttgart,
MMR 2007, 649 –pcb; OLG Dresden, CR 2007, 738)
• Eine vermittelnde Auffassung lehnt eine markenmäßige Benutzung jedenfalls dann ab, wenn die
AdWord-Anzeigen auf der rechten Bildschirmseite eingeblendet und damit klar von den Suchtreffern
getrennt werden (OLG Frankfurt GRUR-RR 2008, 304). Eine markenmäßige Benutzung sei jedoch
gegeben, wenn die AdWords-Anzeige über den Suchtreffern angezeigt werde, da es dann bei
unaufmerksamen Benutzern zu Verwechslungen mit einem Suchtreffer kommen könne
(Kumpf/Dippelhofer, JurPC Web-Dok. 109/2008)
• Derzeit ist vor dem BGH unter dem Aktenzeichen I ZR 125/07 auch ein Fall anhängig, bei dem es um
die Schaltung von AdWord-Werbeanzeigen zu dem Keyword „bananabay“ geht, das einer Marke eines
Konkurrenten entspricht. Der BGH hat das Verfahren ausgesetzt und und dem EuGH die Frage zur
Entscheidung vorgelegt, ob eine Benutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a der Richtlinie
89/104/EWG vorliegt, wenn die Marke eines Dritten als Keyword einer AdWord-Anzeige benutzt wird,
die räumlich von den Suchtreffern getrennt und als Anzeige gekennzeichnet ist (GRUR 2009, 498).
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Die EU-Markenrechtsrichtlinie
• § 14 MarkenG beruht auf dem fast wortgleichen Art. 5 der EU-Markenrechtsrichtinie:
Artikel 5 der Richtlinie 2008/95/EG (früher: 89/104/EWG)
Rechte aus der Marke
(1) Die eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es
dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr
a) ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen
identisch sind, für die sie eingetragen ist;
b) ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und
der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfaßten Waren oder
Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt,
daß das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
(2) Die Mitgliedstaaten können ferner bestimmen, daß es dem Inhaber gestattet ist, Dritten zu verbieten,
ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches oder ihr ähnliches
Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke
eingetragen ist, wenn diese in dem betreffenden Mitgliedstaat bekannt ist und die Benutzung des
Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in
unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Die Erwägungsgründe der EU-Richtlinie
• Die Richtline 89/104/EWG wurde inzwischen durch die Richtlinie 2008/95/EG
aufgehoben und neu kodifiziert. Artikel 5 blieb allerdings unverändert.
• Auf den vom BGH zu entscheidenden Fall ist noch Erwägungsgrund 10 Satz 1 der
Richtlinie 89/104/EWG anwendbar. Dieser lautet: Zweck des durch die
eingetragene Marke gewährten Schutzes ist es, insbesondere die
Herkunftsfunktion der Marke zu gewährleisten; dieser Schutz ist absolut im Falle
der Identität zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den Waren oder
Dienstleistungen.
• Dieser Erwägungsgrund wurde in Erwägungsgrund 11 der Richtlinie
2008/95/EG wie folgt neu kodifiziert: Der durch die eingetragene Marke
gewährte Schutz, der insbesondere die Herkunftsfunktion der Marke
gewährleisten sollte, sollte im Falle der Identität zwischen der Marke und dem
Zeichen und zwischen den Waren oder Dienstleistungen absolut sein.
• Satz 1 des Erwägungsgrunds wurde in eine Soll-Bestimmung geändert.
• Die vom BGH aufgeworfene Frage, ob die Beeinträchtigung der Werbefunktion
der Marke für eine markenmäßige Benutzung genügt, ist in den
Erwägungsgründen der Richtlinien nicht normiert.
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Markenmäßige Benutzung durch Schaltung einer AdWord-Anzeige?
• Der BGH hat daher im Fall „Bananabay“ das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH die Frage zur
Entscheidung vorgelegt, ob eine Benutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a der Richtlinie
89/104/EWG vorliegt, wenn die Marke eines Dritten als Keyword einer AdWord-Anzeige benutzt wird,
die räumlich von den Suchtreffern getrennt und als Anzeige gekennzeichnet ist (GRUR 2009, 498).
• In der Begründung führt der BGH aus:
– wenn für eine markenmäßige Benutzung bereits die Beeinträchtigung der Werbefunktion der Marke ausreiche, wäre
sie bei der Benutzung eines mit einer Marke identischen Zeichens als Keyword für eine AdWord-Werbung gegeben.
Ob dem so sei, lasse sich aus der EuGH-Rechtsprechung nicht beantworten.
– Darüber hinaus wäre eine markenmäßige Benutzung auch durch eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der
Marke denkbar. Dies würde jedoch voraussetzen, dass eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion bereits in der
Benutzung des Keywords für einen Hinweis auf die eigene Werbung liegen würde. Sollte die Beeinträchtigung der
Herkunftsfunktion dagegen nur in Betracht kommen, wenn durch die Benutzung des Zeichens der Eindruck erweckt
werde, es bestehe eine geschäftliche Verbindung zwischen Markeninhaber und Webendem, liege die Annahme einer
markenmäßigen Benutzung eher fern, wenn die AdWord-Anzeige in einem räumlich getrennten Werbeblock unter
der Überschrift „Anzeigen“ erscheint.
• Der EuGH hat die Vorlagefrage dahingehend beantwortet, dass die Werbefunktion der Marke durch die
Benutzung als Keyword für eine Adword-Werbung nicht beeinträchtigt werde. Wohl aber könne die
Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt sein, wenn aus der Gestaltung der Anzeige für einen normal
informierten Internetnutzer nicht oder nur schwer erkennbar ist, ob die Waren von dem Markeninhaber
oder einem Dritten stammen. Es sei Sache des nationalen Gerichts, dies zu würdigen (MMR 2010, 609).
‣ Damit hat der EuGH den Ball wieder an den BGH zurückgespielt. Es bleibt fraglich, welche Anforderungen
der BGH nun an die Gestaltung von AdWords-Anzeigen stellen wird, um eine Verwechslung der Anzeige
mit einem Hinweis auf den Markeninhaber auszuschließen.
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Konsequenzen aus der Entscheidung des EuGH
• In der Literatur und Rechtsprechung besteht über die Konsequenzen aus der Beantwortung der
Vorlagefrage durch den EuGH keineswegs Einigkeit:
- Teilweise wird vertreten, die Gefahr einer Verwechslung der mit der Werbeanzeige beworbenen Waren und
Dienstleistungen mit denen des Markeninhabers könne nur durch einen klarstellenden Hinweis in der Werbeanzeige
vermieden werden. Der Werbende müsse also in seiner Anzeige darauf hinweisen, dass er keine geschäftlichen
Verbindungen zum Markeninhaber habe (Viefhuis, GRUR-Prax 2010, 302584, Musiol, GRUR-Prax 2010, 147; Stadler,
MMR-Aktuell 2010, 301002; Jaeschke EuZW 2010, 419)
- Nach Ansicht einiger Gerichte muss zumindest aus der Anzeige heraus erkennbar sein, dass der Werbende im
Verhältnis zum Markeninhaber Dritter ist (OLG Braunschweig GRUR-RR 2011, 91; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2011,
94). Dies gelte auch dann, wenn die Marke im Anzeigentext nicht auftauche (OLG Frankfurt GRUR-RR 2011, 137)
- Andere Gerichte vertreten die Auffassung, die Herkunftsfunktion der Marke sei jedenfalls dann nicht verletzt, wenn die
Marke selbst in dem Anzeigentext nicht enthalten sei (LG Berlin, Urteil vom 22.09.2010, 97 O 55/10)
- Andere Autoren spekulieren, der BGH werde seine Rechtsprechung zu § 15 MarkenG im Fall Beta-Layout auf Marken
übertragen. Demnach würde die Abgrenzung der Werbeanzeigen von den Suchtreffern als solche genügen
(Schirmbacher GRUR-Prax 2010, 165; dies hofft auch Ohly GRUR 2010, 776)
‣ Der EuGH verweist im seiner Entscheidung zur Vorlagefrage des BGH auf die Gründe der Entscheidung im
Fall Google France (MMR 2010, 315).
- Dort führt der EuGH weiter aus, ein Irrtum über den Ursprung der angebotenen Waren und Dienstleistungen könne
sich auch aus der Situation heraus ergeben, dass die Anzeige sofort erscheint, sobald das Suchwort eingegeben wird
und das zu einem Zeitpunkt, zu dem auch das Suchwort noch in der Suchmaske wiedergegeben wird (RN 85).
- Der EuGH weist ferner darauf hin, dass das Bedürfnis nach Transparenz auch in der E-Commerce-Richtlinie
Niederschlag gefunden habe. Nach Art. 6 dieser Richtlinie bestehe daher die Pflicht, dass der Anbieter einer Werbung
klar identifizierbar sein muss (RN 86).
‣ Demnach kann die räumliche Abgrenzung des „AdWord-Werbeblocks“ allein kaum genügen. Vielmehr muss
der Anbieter der Anzeige über den Anzeigentext als Dritter identifizierbar sein.
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Konsequenzen aus der BGH-Rechtsprechung für Fall 11
• Eine Verletzung des Unternehmenskennzeichenrechts des Mandanten erscheint nach der BGH-
Entscheidung „Beta Layout“ fraglich. Zwar hatte der BGH nicht den hier vorliegenden Fall einer
Einblendung der AdWord-Anzeige über den Suchbegriffen nicht zu entscheiden, aus der Entscheidung
lässt sich jedoch nicht ableiten, dass er in diesem Fall anders entschieden hätte.
• Bezüglich einer möglichen Verletzung der Markenrechte des Mandanten ist darauf abzustellen, ob der
Anbieter der Werbeanzeige aus dem Text der AdWord-Anzeige hinreichend erkennbar ist.
‣ Die AdWord-Anzeige verweist auf einen Internetauftritt, dessen Domain-Namen dem Firmennamen einer
Drittfirma entspricht. Allerdings geht weder aus der Anzeige, noch aus der Website hervor, dass
zwischen der Drittfirma und dem Markeninhaber keine geschäftlichen Beziehungen bestehen.
‣ Aus der nach den EuGH-Entscheidungen ergangenen Rechtsprechung ist nicht ablesbar, ob ein solcher
Verweis auf eine Firmenhomepage zur Abgrenzung vom Markeninhaber ausreicht. Das OLG
Braunschweig hat einen Verweis auf eine Dritthomepage nicht genügen lassen (GRUR-RR 2011, 91).
Dagegen würde nach der Rechtsprechung des LG Berlin (Urteil vom 22.09.2010, 97 O 55/10) bereits
genügen, dass die Anzeige den Markentext nicht enthält.
‣ Der BGH hat die Sache „Bananabay noch nicht entschieden. Daher besteht derzeit Unsicherheit, in
welche Rechtung sich die Rechtsprechung bewegen wird.
‣ Eine Klage vor dem LG Braunschweig wäre derzeit wohl Erfolg versprechend. Allerdings kann sich dies
nach einer Entscheidung des BGH schnell ändern. Der Mandant ist daher darauf hinzuweisen, dass eine
Klage mit erheblichen Risiken behaftet wäre.
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Wettbewerbsrechtsverletzung durch Google AdWords? –UWG-
§ 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen
von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu
beeinträchtigen.
§ 4 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen
Unlauter handelt insbesondere, wer
9. Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder
Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a) eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b) die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen
ausnutzt oder beeinträchtigt oder
10. Mitbewerber gezielt behindert;
§ 6 Vergleichende Werbung
(2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich
4. den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise
ausnutzt oder beeinträchtigt,
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Wettbewerbsrechtsverletzung durch Google AdWords?
• Ob die Schaltung von AdWords zu Kewords, die mit fremden Marken
übereinstimmen, gegen §§ 3 ff UWG verstößt, war umstritten:
– Das OLG Köln hat eine Wettbewerbsrechtsverletzung unter dem Gesichtspunkt des
Anlehnens an einen fremden guten Ruf (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG) bejaht. Durch die
Darstellung der Werbeanzeigen neben den Suchtreffern zur Marke werde der Eindruck
geschäftlicher Verbindungen erweckt. Ferner liege auch eine sittenwidrige
Kundenumleitung ( § 4 Nr. 10 UWG) vor (K&R 2006, 240)
– Das OLG Köln hat diese Ansicht jedoch inzwischen aufgegeben. In einem späteren Urteil
lehnt es eine Kundenumleitung ausdrücklich ab, da die Einblendung der Anzeige des
Konkurrenten den Internetnutzer nicht davon abhalte, die in den Suchtreffern aufgeführte
Internetseite des Markeninhabers aufzurufen (JurPC Web-Dok. 37/2008)
– Das OLG Dresden vertritt dem gegenüber die Auffassung, das Wettbewerbsrecht sei
vorliegend nicht anwendbar, da das Markenrecht insoweit eine abschließende Regelung
darstelle (CR 2007, 738) – dies setzt Bejahung der Markenrechtsverletzung voraus.
– Das OLG Düsseldorf vertritt die Ansicht, eine Rufausbeutung sei nicht gegeben, da die
Werbeanzeige ersichtlich von einem anderen Anbieter stamme. Auch eine
Kundenumleitung liege nicht vor, da die Anzeigen lediglich neben den Suchtreffern des
Markeninhabers stünden (WRP 2007, 440 – Beta Layout).
‣ Nunmehr einhellige Ablehnung der Wettbewerbsrechtsverletzung in der Rechtsprechung.
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Wettbewerbsrechtsverletzung durch Google AdWords?
• Der BGH hat das Urteil des OLG Düsseldorf bestätigt und das Vorliegen
einer Wettbewerbsrechtsverletzung verneint. (GRUR 2009, 500 –Beta Layout)
• Er vertritt die Ansicht, für eine Rufausbeutung fehle es an einem
Imagetransfer, der Versuch einer Kundenumleitung sei jeder Werbung
immanent, dabei sei es jedoch noch nicht unlauter, wenn die
Werbeanzeige lediglich neben den Suchtreffern des Mitbewerbers
erscheint
‣ Der Ansicht der Rechtsprechung und des BGH ist beizupflichten. Wollte
man allein im Erscheinen einer Werbeanzeige neben einem Suchtreffer
eine unlautere Rufausbeutung sehen, müssten alle Werbeanzeigen in
Zeitschriften verboten werden, die neben den Berichten über
Mitbewerber stehen. Auch an einer unlauteren Kundenumleitung fehlt
es, da dem Benutzer immer die Wahl bleibt, statt auf den Link in der
Werbeanzeige auf einen Suchtreffer zu klicken.
‣ Eine Wettbewerbsrechtsverletzung liegt nicht vor
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Zusammenfassung: Rechtliche Bewertung von Fall 11
• Eine Wettbewerbsrechtsverletzung liegt nicht vor. In der Anzeige der AdWord-Anzeige über
den Suchtreffern liegt weder eine unlautere Rufausbeutung noch eine unlautere
Kundenumleitung.
• Auch eine Verletzung des Unternehmenskennzeichens ist nach der Rechtsprechung des BGH
wohl zu verneinen. Es verbleiben allerdings Zweifel, ob die Frage der Verwechslungsgefahr
nicht anders zu beurteilen ist, wenn die AdWord-Anzeige, wie im vorliegenden Fall, unmittelbar
über den Suchtreffern steht und daher leichter mit den Suchtreffern zu verwechseln ist.
• Die Frage, ob die Schaltung einer AdWord-Anzeige unter einem Keyword, das mit der Marke
eines Mitbewerbers identisch ist, eine Markenrechtsverletzung darstellt, bedarf einer
Entscheidung des BGH und ist daher noch nicht höchstrichterlich entschieden.
‣ Nach der EuGH-Entscheidung spricht jedoch einiges dafür, dass der BGH in der Frage der
Markenmäßigen Benutzung danach unterscheiden wird, ob der Verkehr in der AdWord-
Anzeige erkennen kann, dass es sich um die Werbung eines Dritten und nicht um die des
Markeninhabers handelt.
‣ Eine solche Erkennbarkeit könnte sich im vorliegenden Fall aus der Anzeige der Domain des
Konkurrenten ergeben, die seiner Firmenbezeichnung entspricht. Ob dies zur Abgrenzung
vom Mandanten ausreicht, ist nach der bisherigen Rechtsprechung unsicher. Ein Vorgehen
gegen den Konkurrenten, gestützt auf eine Markenrechtsverletzung, wäre daher mit
erheblichen Prozessrisiken behaftet.
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Taktisches Vorgehen (Fall 11):
• Problematische Ausgangslage:
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– Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG liegt nicht vor
– Unterlassungsanspruch aus § 15 MarkenG ist äußerst fraglich
– Unterlassungsanspruch aus § 14 MarkenG ist noch unsicher, bis eine Entscheidung des
BGH vorliegt, eine Entscheidung im Sinne des Mandanten ist eher unwahrscheinlich
• Den Mandanten auf die Risiken eines Vorgehens hinweisen und von einem Vorgehen
abraten
• Sollte der Mandant darauf bestehen, den Gegner abmahnen
– Per Einschreiben mit Rückschein ( Zustellungsnachweis)
– Vollmacht beifügen
– Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung
– Gebührenrechnung beifügen
– Frist setzen mit Androhung gerichtlicher Schritte
• Bei fehlender oder negativer Reaktion vor einer Klage ggf. die Entscheidung
des BGH abwarten
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Exkurs: Broad Matching (die Option „weitgehend passende Keywords“)
• Stellt der Anzeigenkunde bei der Buchung der AdWord-Anzeige die
Option „weitgehend passende Keywords“ ein, so erscheint die
Werbeanzeige auch dann, wenn das gewählte Keyword nur eines von
mehreren Worten einer Suchanfrage darstellt.
• Wird in diesem Fall nach einer Marke gesucht, die aus mehreren
Worten besteht, wovon eines einem beschreibenden Begriff entspricht,
so erscheint die zu dem beschreibenden Begriff gebuchte
Werbeanzeige bei Eingabe der Marke.
• Die Werbeanzeige erscheint somit in diesem Fall auch dann bei Eingabe
der Marke, wenn der Anzeigenkunde überhaupt nicht beabsichtigte, die
Anzeige bei Eingabe der Marke erscheinen zu lassen, sondern lediglich
eine Anzeige zu einem beschreibenden Suchbegriff buchen wollte.
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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011
Google AdWords und Markenrecht
Exkurs: Broad Matching (die Option „weitgehend passende Keywords“)
• Ob auch das Erscheinen einer AdWord-Anzeige aufgrund des Broad Matching eine Markenrechtsverletzung
darstellt, ist umstritten.
– Das OLG Stuttgart hat in diesem Fall eine Störerhaftung des Anzeigenkunden bejaht, da dieser durch die Einstellung
„weitgehend passende Keywords“ die Anzeige der Werbeanzeige neben den Suchtreffern adäquat kausal herbeigeführt
habe (MMR 2007, 649 –pcb)
– Demgegenüber hat das OLG München die Auffassung vertreten, die Benutzung eines beschreibenden Begriffs als
Keyword müsse auch dann nach § 23 Abs. 2 MarkenG zulässig sein, wenn dies über die Verwendung der Option
„weitgehend passende Keywords“ zur Einblendung der Anzeige neben den Suchergebnissen zu einer Marke führe (JurPC
Web-Dok. 57/2009)
– Der BGH hatte sich in einer Entscheidung im Jahr 2009 der Ansicht des OLG München angeschlossen und das Urteil des
OLG Stuttgart aufgehoben. Die Verwendung der Option „weitgehend passende Keywords“ führe nicht dazu, dass die
Privilegierung der Verwendung beschreibender Markenbestandteile nach § 23 Abs. 2 MarkenG entfalle. Daher dürfe bei
der Verwendung eines beschreibenden Begriffes die Anwendung der Option „weitgehend passende Keywords“ nicht
verboten werden (GRUR 2009, 502 -pcb)
– Nach den EuGH-Entscheidungen „Bananabay“ und „Google France“ hat nun das OLG Braunschweig entschieden, die
Verwendung des Suchbegriffs „Pralinen“ in Verbindung mit der Option „weitgehend passende Keywords“ könne eine
Markenrechtsverletzung ergeben. Mit dieser Option habe der Werbende auch die von Google generierten Keywords in die
Suchbegriffe einbezogen. Da dazu auch die Marke gehört habe, falle ihm Fahrlässigkeit zur Last (GRUR-RR 2011, 91)
‣ Angesichts der technischen Gegebenheiten vermag die Entscheidung des OLG Braunschweig eher zu überzeugen. Da
dem Werbenden die von Google aufgefundenen Keywords angezeigt werden, können diese auch auf fremde Marken
überprüft werden. Wer entsprechend verdächtige Begriffe (etwa die Kombination des beschreibenden Begriffs mit einem
Eigennamen) nicht durch eine Markenrecherche überprüft, handelt fahrlässig. Durch eine solche Pflicht zur Überprüfung
der generierten Keywords wird die Schranke des § 23 MarkenG nicht berührt.
‣ Es bleibt daher abzuwarten, ob der BGH in der zugelassenen Revision an seiner Linie aus der PCB-Entscheidung festhalten
wird.
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Google AdWords und Markenrecht
Schlussfolie
Vielen Dank für Ihre
Aufmerksamkeit!
Dr. Gottschalk
Rechtsanwälte | Wirtschaftsprüfer | Steuerberater
Vorlesungsmaterialien im Internet:
www.gottschalk-rechtsanwaelte.de
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