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Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011 Google AdWords und Markenrecht Die Erwägungsgründe der EU-Richtlinie • Die Richtline 89/104/EWG wurde inzwischen durch die Richtlinie 2008/95/EG aufgehoben und neu kodifiziert. Artikel 5 blieb allerdings unverändert. • Auf den vom BGH zu entscheidenden Fall ist noch Erwägungsgrund 10 Satz 1 der Richtlinie 89/104/EWG anwendbar. Dieser lautet: Zweck des durch die eingetragene Marke gewährten Schutzes ist es, insbesondere die Herkunftsfunktion der Marke zu gewährleisten; dieser Schutz ist absolut im Falle der Identität zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den Waren oder Dienstleistungen. • Dieser Erwägungsgrund wurde in Erwägungsgrund 11 der Richtlinie 2008/95/EG wie folgt neu kodifiziert: Der durch die eingetragene Marke gewährte Schutz, der insbesondere die Herkunftsfunktion der Marke gewährleisten sollte, sollte im Falle der Identität zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den Waren oder Dienstleistungen absolut sein. • Satz 1 des Erwägungsgrunds wurde in eine Soll-Bestimmung geändert. • Die vom BGH aufgeworfene Frage, ob die Beeinträchtigung der Werbefunktion der Marke für eine markenmäßige Benutzung genügt, ist in den Erwägungsgründen der Richtlinien nicht normiert. 26. Mai 2011 18
Internet- und Telekommunikationsrecht, Sommersemester 2011 Google AdWords und Markenrecht Markenmäßige Benutzung durch Schaltung einer AdWord-Anzeige? • Der BGH hat daher im Fall „Bananabay“ das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob eine Benutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a der Richtlinie 89/104/EWG vorliegt, wenn die Marke eines Dritten als Keyword einer AdWord-Anzeige benutzt wird, die räumlich von den Suchtreffern getrennt und als Anzeige gekennzeichnet ist (GRUR 2009, 498). • In der Begründung führt der BGH aus: – wenn für eine markenmäßige Benutzung bereits die Beeinträchtigung der Werbefunktion der Marke ausreiche, wäre sie bei der Benutzung eines mit einer Marke identischen Zeichens als Keyword für eine AdWord-Werbung gegeben. Ob dem so sei, lasse sich aus der EuGH-Rechtsprechung nicht beantworten. – Darüber hinaus wäre eine markenmäßige Benutzung auch durch eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke denkbar. Dies würde jedoch voraussetzen, dass eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion bereits in der Benutzung des Keywords für einen Hinweis auf die eigene Werbung liegen würde. Sollte die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion dagegen nur in Betracht kommen, wenn durch die Benutzung des Zeichens der Eindruck erweckt werde, es bestehe eine geschäftliche Verbindung zwischen Markeninhaber und Webendem, liege die Annahme einer markenmäßigen Benutzung eher fern, wenn die AdWord-Anzeige in einem räumlich getrennten Werbeblock unter der Überschrift „Anzeigen“ erscheint. • Der EuGH hat die Vorlagefrage dahingehend beantwortet, dass die Werbefunktion der Marke durch die Benutzung als Keyword für eine Adword-Werbung nicht beeinträchtigt werde. Wohl aber könne die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt sein, wenn aus der Gestaltung der Anzeige für einen normal informierten Internetnutzer nicht oder nur schwer erkennbar ist, ob die Waren von dem Markeninhaber oder einem Dritten stammen. Es sei Sache des nationalen Gerichts, dies zu würdigen (MMR 2010, 609). ‣ Damit hat der EuGH den Ball wieder an den BGH zurückgespielt. Es bleibt fraglich, welche Anforderungen der BGH nun an die Gestaltung von AdWords-Anzeigen stellen wird, um eine Verwechslung der Anzeige mit einem Hinweis auf den Markeninhaber auszuschließen. 26. Mai 2011 19
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