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schäftlichen Betätigungswillen über das Besitzunternehmen in der Betriebs-KapGes durch Überund Unterordnungsverhältnis); ± an Besitz- und Betriebsunternehmen dieselben Personen im gleichen Verhältnis beteiligt sind Beteiligungsidentität): s BFH BStBl II 1972, 63; ± bei Teilidentität der beteiligten Personen bzw bei unterschiedlicher Beteiligungshöhe derselben Personen an Besitz- und Betriebsunternehmen die gleichen Personen jeweils zu mehr als der Hälfte an demBesitz- und demBetriebsunternehmen beteiligt sind Personengruppentheorie), wobei der BFH auf die Stimmrechtsmehrheit in beiden Unternehmen abstellt, dh 50 vH der Stimmrechte reichen nicht aus: grundsätzlich BFH BStBl II 1972, 769; speziell zur 50-vH-Grenze BFH BFH/NV 1991, 454; BStBl II 1990, 500; 1986, 364; 1986, 366; 1986, 296; 1985, 657; FG Mchn, EFG 1991, 416: Beherrschungsidentität. Bei Teilidentität und Rechtsform des Besitzunternehmens als GbR o Bruchteilsgemeinschaft entfällt idR eine personelle Verflechtung: snachfolgendab),zu3). Ob von der Möglichkeit zur Willensdurchsetzung auch tatsächlich Gebrauch gemacht wird, ist unerheblich BFH BStBl II 1974, 613; glA WENDT, GmbH-Rdsch 1983, 20/22). Der BFH geht davon aus, daû die an Besitz- und Betriebsunternehmen identisch o mehrheitlich beteiligten Personen eine bewuût zusammengeschlossene Personengruppe mit gleichgerichteten Interessen bilden, sog ¹Personengruppentheorieª widerlegbare Vermutung): BFH BStBl II 1991, 801; 1980, 162; 1975, 782; 1972, 796. Hierfür bedarf es keiner vertraglichen Bedingungen. Da die ¹Personengruppeª hinsichtlich der Vermutung gleichgerichteter Interessen unabhängig davon definiert ist, ob ihr Familienmitglieder angehören o nicht, können auch Eheleute eine solche Personengruppe bilden, ohne daû eine Diskriminierung der Ehe vorliegt BFH BStBl II 1993, 876; DB 1991, 2160; BFH BStBl II 1986, 364). Bei Erbgang sind die Entscheidungen des Erblassers zur bewuûten Gestaltung den Erben zuzurechnen: BFH BFH/NV 1993, 528. Indiz für eine bewuûte Willensdurchsetzung ist ein Stimmbindungsvertrag: BMF BStBl I 1986, 537; DB 1993, 1749; KUHFUSS, GmbHR 1990, 401; PIEHLER, DStR 1992, 1654. Eine personelle Verflechtung kann nicht dadurch vermieden werden, daû die zur Stimmrechtsausübung berechtigenden Anteile von den Gesellschaftern nur mittelbar über eine von ihnen beherrschte PersGes, KapGes oder Stiftung gehalten werden: BFH v 28.11.2001, BFH/NV 2002, 631; BStBl II 1983, 136; 1982, 662; 1982, 472; 1982, 60; 1981, 738; 1975, 112. Die Einheit der Personengruppe kann jedoch nicht durch einen für alle von ihm vertretenen Beteiligten einheitlichen Testamentsvollstrecker ersetzt werden, da der Testamentsvollstrecker widerstreitende Interessen der an Besitz- bzw Betriebsunternehmen beteiligten Personen zu berücksichtigen hat und nicht stattdessen einen eigenen geschäftlichen Betätigungswillen bilden darf BFH BStBl II 1985, 657; glA SÖFFING, NWB Fach 18, 2761). Beispiele für vorliegende personelle Verflechtung, gegenläufige Bsp s nachfolgend ab), zu 1): A B C Summe 1) Besitzunternehmen 25% 25% 30% 80% Betriebsunternehmen 25% 25% 50% 100% BFH BStBl II 1975, 266) 2) Besitzunternehmen 50% 50% ± 100% Betriebsunternehmen 88% 12% ± 100% BFH BStBl II 1973, 869 bzw BStBl II 1994, 466; BFH DStRE 1998, 521) 3) Besitzunternehmen 20% 20% 15% 55% Betriebsunternehmen 15% 35% 40% 90% analog BFH BStBl II 1973, 869) 4) Besitzunternehmen 55% 45% ± 100% Betriebsunternehmen FG BDW, EFG 1997, 532; FG NDS, EFG 1998, 1516 rkr) 45% 55% ± 100% §15 58. Erg.-Lfg. September 2003 ± Bitz 1015
§15 5) mittelbare Stimmrechtsmacht: A und B sind zu je 50 vH an dem Besitzunternehmen beteiligt. An der Betriebs-GmbH G, an die das Besitzunternehmen wesentliche Betriebsgrundlagen verpachtet hat, besitzen A und B keine Anteile. Die Anteile an der Betriebs-GmbH G werden von einer weiteren GmbH Z gehalten, an der A und B zu jeweils 50% beteiligt sind. Die personelle Verflechtung ist gegeben, da A und B Besitz- und Betriebsunternehmen zu 100 vH beherrschen. Eine personelle Verflechtung soll lt IV. Senat, BFH BStBl II 1989, 455 so auch BFH X, BStBl II 1997, 44) auch vorliegen, wenn der beherrschende Gesellschafter der Betriebs-KapGes bei Beschlüssen über bestimmte Geschäfte insb Abschluû/Modifizierung des Nutzungsvertrags) mit dem ihm zustehenden Besitzunternehmen im Urteilsfalle war er Alleininhaber einer patentierten Erfindung, die wesentliche Betriebsgrundlage der Betriebs-KapGes war) gem§ 47 Abs 4 S 2 GmbHG vom Stimmrecht ausgeschlossen ist glA TIEDTKE/GAREISS, GmbHR 1991, 202/11; krit SÖFFING, BB 1998, 397). Eine über § 47 Abs 4 S 2 EStG hinausgehende Stimmbindung in der GmbH dahingehend, daû bei zB 5%iger Beteiligung der Ehefrau an der Betriebs-GmbH das Einstimmigkeitsprinzip auch für die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern vereinbart wird, verhindert das Vorliegen einer Betriebsaufspaltung BFH BFH/NV 1992, 551/53). Nur in Ausnahmefällen ist die Beherrschung des Betriebsunternehmens lt BFH auch ohne Stimmrechtsmacht allein aufgrund einer tatsächlichen faktischen) Machtstellung anzunehmen: BFH v 21.01.1999, BFH/NV 1999, 1033 zu jederzeit entziehbaren Nutzungsrechten durch den Mehrheitsgesellschafter trotz vorhandenen Nur-Besitz-Gesellschafters s Rn 321, zu 3) und 4)); BFH BStBl II 1997, 437; 1987, 28; 1976, 750 mit Bestätigung zu BFH BStBl II 1982, 476; 1972, 63; 1972, 796 zu BFH BStBl II 1976, 750 s BFH BStBl II 1999, 445/46). Insb für den vom BFH noch in BFH BStBl II 1987, 28 angesprochenen Fall der fachlichen Alleinkompetenz des an der Betriebsgesellschaft nicht beteiligten Geschäftsführers der Betriebs-GmbH und zugleich beherrschenden Gesellschafters des Besitzunternehmens würde, wie WENDT, StbJb 1986/87, 50, 65, zu Recht ausführt, die These von der faktischen Beherrschung zu einer ganz auûerordentlichen Rechtsunsicherheit führen, ¹weil die Gewerbesteuerpflicht des Besitzunternehmens von der Persönlichkeitsstruktur, dem Wissensstand und den Neigungen der Gesellschafter abhängig wäre. ... müûte nicht dann, wenn der Gesellschafter sein Interesse an der Geschäftsführung bekundet, wenn er sich das erforderliche Fachwissen in mehr oder minder groûem Umfang angeeignet hat oder wenn der Gesellschafter verstirbt und seine Erben sich um das Unternehmen kümmern, eine Betriebsaufspaltung verneint werden?ª Eindeutig gegen faktische Beherrschung durch berufliche Ausbildung u Erfahrung BFH v 15.10.1998, BStBl II 1999, 445; BFH v 27.02.1991, BFH/NV 1991, 454; BFH v 26.10.1988, BStBl II 1989, 155; BFH v 17.03.1987, BStBl II 1987, 858 u FG Münster, Erb 2001, 1035 nur im extremen Ausnahmefall ¹völliger Fachunkundeª, BFH v 12.10.1988, BStBl II 1989, 152; GROH, DB 1989, 748/51. Mangelnde Sachkunde der an der Betriebs-GmbH maûgeblich beteiligten Gesellschafter können den fehlenden Anteilsbesitz der Gesellschafter des Betriebsunternehmens nicht ersetzen: BFH BStBl II 1997, 437. Der in BFH BStBl II 1976, 750 angesprochene Sonderfall, in dem die weiterhin über das AV verfügenden Ehemänner ihren Ehefrauen als Gesellschafterinnen einer KG das Unternehmen überlassen hatten, tatsächlich aber als Angestellte der KG den Betrieb fortführen, wird in BFH BFH/NV 1991, 454 ausdrücklich als Ausnahmefall bezeichnet. Fehlende erforderliche Fachkenntnisse auf dem Geschäftsbereich der Betriebs-GmbH hindern die Gesellschafter nicht an der Wahrnehmung ihrer Gesellschaftsrechte: so zu Recht BFH BStBl II 1999, 445. Auch der im Urt des FG D'dorf GmbHR 1997, 559, bejahte Fall einer personellen Verflechtung durch faktische Beherrschung allein deswegen, weil die Einziehung von Geschäftsanteilen der Ehefrauen zulässig war, wenn der Ehemann aus den Diensten der GmbH ausschied oder geschieden wurde, wurde vom BFH zu Recht verneint: BFH BStBl II 1999, 445. Der VIII. Senat in BFH BStBl II 1987, 28 hat klar verneint, daû allein die Stellung als Groûgläubiger aufgrund einer schuldrechtlichen Beziehung zur Annahme einer faktischen Beherrschung ausreiche. In solchen Fällen muû nach Ansicht des BFH vielmehr hinzukommen, daû der Groûgläubiger die Geschäftsführung in dem Unternehmen völlig an sich zieht und sie in seinem Interesse ausübt, was in der Praxis nicht die Regel sein dürfte. Die Ansicht des VIII. Senats wurde bestätigt durch BFH VIII, v 15.03.2000, BFH/NV 2000, 1304, den III. Senat, BFH BStBl II 1990, 500 ähnlich VIII. Senat BFH BFH/NV 1990, 99). Restriktiv auch FG He, EFG 1992, 25. Ebenfalls H 137Abs 6 EStH 2001. Keine tatsächliche Beherrschung nahm der BFH gegen eine NZB des FA auch mit Beschluû v 23.01.2002, BFH/NV 2002, 777 an für den Fall, daû eine aus zwei Personen bestehende GbR ein Seniorenheim an eine GmbH vermietete, deren Gesellschafter der 19 Jahre alte Sohn zugleich Geschäftsführer) 1016
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