Leseprobe

§15
± dies gilt gesetzlich wenn nicht vertraglich im Gesellschaftsvertrag abbedungen) unzweifelhaft
für die GbR gem §§ 710 S 2, 709 Abs 1 BGB; bei der OHG könnte dies gem dem
Wortlaut der §§ 114 ± 116 HGB zweifelhaft sein, weil danach jeder vollhaftende OHG-
Gesellschafter zur Alleingeschäftsführung befugt und nur bei ao Geschäftsvorfällen ein
einstimmiger Beschluss herbeizuführen ist; der VIII. Senat des BFH hat jedoch mit Urt
v 07.12.1999, BFH/NV 2000, 601, zu Recht darauf hingewiesen, dass wegen § 115 Abs 1
S1 Hs 2 HGB ± Vetorecht für lfd Geschäfte ± von einem faktischen Einstimmigkeitserfordernis
im steuerlichen Sinne ausgegangen werden müsse: Abschn I, C), cc) der Begründung.
± dies existiert allerdings nicht gesetzlich für die KG hinsichtlich der lfd Geschäfte des täglichen
Lebens wegen § 164 HGB, hier wäre also eine vertragliche Einstimmigkeitsabrede
erforderlich, die zudem tunlichst begründet werden sollte, um einen denkbaren Verstoû
gegen § 42 AO auszuschlieûen: auch hierzu Hinweis auf BFH v 07.12.1999, aaO, zu 2,
b), der Urteilsbegründung. Das BFH-Urteil, aaO, betrifft insofern einen interessanten
Sonderfall, als dem minderheitsbeteiligten Kommanditisten als Nur-Besitzgesellschafter
eine Prokura für die lfd Geschäfte erteilt worden war, so dass ihm über § 161 Abs 2 HGB
ebenfalls das Widerspruchsrecht des § 115 Abs 1 S 1 Hs 2 HGB zustand, so dass in diesem
Sonderfall Einstimmigkeit und damit personelle Verflechtung zu verneinen waren.
± ¾hnlich wie für KG sieht das BGB für Bruchteilsgemeinschaften als Besitzunternehmen
Hinweis auf BFH v 11.11.1982, BStBl II 1983, 229) das Mehrheitsprinzip für lfd Geschäfte
in § 745 Abs 1 BGB vor, so dass bei der Bruchteilsgemeinschaft wie bei der KG
kein gesetzliches Einstimmigkeitserfordernis besteht und dies vertraglich begründet werden
müsste, wonach allerdings wohl eine GbR vorläge.
Das vorstehend beschriebene, eine Betriebsaufspaltung verhindernde, gesetzliche Einstimmigkeitserfordernis
für GbR sowie OHG hat der BFH im Urt v 15.03.2000, BStBl II 2002,
774, als Schluûpunkt langjähriger Unsicherheit bestätigt. Der Leitsatz des dem BFH-Urt zugrundeliegenden
Urt des FG NdS EFG 1999, 428 lautet:
¹An der für eine Betriebsaufspaltung notwendigen Beherrschungsidentität fehlt es, wenn
die Gesellschafter der Besitzgesellschaft GbR) nach § 709 Abs 1 BGB zur Geschäftsführung
nur gemeinschaftlich befugt sind, aber nur einer der beiden Gesellschafter die Betriebsgesellschaft
beherrscht.ª
Im Urteilsfall waren offenkundig keine Vereinbarungen über Beteiligungs- und Stimmverhältnisse
getroffen worden, so daû die allg gesetzliche Regelung eingriff. Die Mutter konnte
im Urteilsfall als sog Nur-Besitz-Gesellschafterin jegliche Entscheidungen zu ihren Gunsten
beeinflussen, ohne auf Belange der Betriebs-GmbH Rücksicht nehmen zu müssen, so
daû der Mutter über das Einstimmigkeitserfordernis quasi ein Vetorecht zustand gegen Vater
u Tochter.
Zusammenfassend ist festzustellen, daû bei Besitzunternehmen in der Rechtsform der GbR
bzw der OHG ein einheitlicher geschäftlicher Betätigungswille iS einer personellen Verflechtung
u damit eine Betriebsaufspaltung wegen tatsächlichen o gesetzlichen Einstimmigkeitserfordernisses
nur noch dann denkbar ist, wenn ausschlieûlich dieselben Personen an Besitzund
Betriebsunternehmen beteiligt sind.
Wird dennoch eine Betriebsaufspaltung angestrebt, zB in Ehegattenfällen, bei denen ein Ehegatte
nur am Besitzunternehmen beteiligt ist, so müûte eine personelle Verflechtung durch einen
Stimmrechtsbindungsvertrag extra begründet werden, was dann iSv Rn 330 zu einer zusätzlich
zur Ehe bestehenden Wirtschaftsgemeinschaft zwischen den Ehegatten führen würde
s Rn 330): s auch BFH BStBl II 1986, 362; 1986, 611.
Die FinVerw hatte die vorstehende Rspr zunächst mit Nichtanwendungserlassen belegt: BMF v
23.01.1989, BStBl I 1989, 39 u BMF v 29.03.1985, BStBl I 1985, 121. Wie schon M¾RKLE,
DStR 2002, 1109, 1112, mitteilte, folgt die FinVerw nunmehr aber der BFH-Rspr und hat hierzu
in einem BMF-Schreiben Stellung genommen: BMF v 07.10.2002, BStBl I 2002, 1028. Dieses
BMF-Schreiben hat auszugsweise folgenden Inhalt:
a) Reichweite des gesetzlichen Einstimmigkeitsprizips: umfaût Gbr, nicht aber KG, weil bei
der KG für die lfd Geschäfte des ¹täglichen Lebensª die Zustimmung der Kommanditisten
nicht erforderlich ist. Hinsichtlich der OHG geht das BMF-Schr nicht auf die vorstehend
zitierte Entscheidung des BFH v 7.12.1999, BFH/NV 2000, 601, und § 115 S 1 Hs 2 HGB
ein, ebenso nicht wie auf ein bestehendes Einstimmigkeitserfordernis tatsächlicher Art
Stimmrechtsausschluss) auf Basis der §§ 34 und 181 BGB, so dass zu empfehlen ist, das
58. Erg.-Lfg. September 2003 ± Bitz 1019