Leseprobe

§15
1020
Einstimmigkeitserfordernis für Geschäfte des täglichen Lebens gesellschaftsvertraglich zu
regeln. Gleiches gilt für die Bruchteilsgemeinschaft, auch wenn ggf hilfsweise argumentiert
werden könnte, dass wegen gemeinsamer Mitwirkung aller Bruchteilsgemeinschafter am
Mietvertrag mit dem Betriebsunternehmen eine verdeckte) GbR vorliege: nachstehend s zu
4). Somit liegt keine personelle Verflechtung bei folgender Sachverhaltsgestaltung vor:
Beispiel:
Gesellschafter Besitzunternehmen Betriebs-KapGes
GbR/OHG)
A 45% 50%
B 45% 50%
C 10% ±
b) Übergangsregelung:
ba) Antragstellung: Auf gemeinsamen Antrag ± bis zur Unanfechtbarkeit des entsprechenden
Steuerbescheids ± kann das Vermögen des Besitzunternehmens weiterhin
als BV behandelt werden, wenn bis zum 31.12.2002 Maûnahmen zur Herstellung der
Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung zB Rücknahme o Ausschluû des Einstimmigkeitserfordernisses)
getroffen wurden; soll die nachträgliche Versagung von Steuervergünstigungen
o InvZulG bei Teilwertabschreibungen uä vermeiden.
bb) Ein Antrag wird nicht gestellt:
Echte Betriebsaufspaltung: Lag von Anfang an keine personelle Verflechtung vor, so
ist zunächst zu prüfen, ob aus anderen Gründen BV von Anfang an vorliegt, nämlich
wegen Vorliegen einer Betriebsverpachtung im Ganzen, ruhendem Gewerbebetrieb
entsprechend BFH v 11.05.1999, s Rn 420) bzw bei der Besitz-PersGes gewerbliche
Tätigkeit bzw Vorliegen einer gewerblich geprägten GmbH & Co KG. Lag wegen fehlender
personeller Verflechtung von Anfang an kein BV vor, so hätte die Überführung
der WG ins PV als Entnahme versteuert werden müssen. Sind die für das Aufspaltungsjahr
ergangenen Bescheide bestandskräftig und ist eine Besteuerung des Entnahmegewinns
nicht erfolgt, so hält der BMF eine Korrektur nach § 174 Abs 3 AO für
zulässig, ggf unter Anwendung der Steuerbegünstigungen nach §§ 16, 34 EStG. Die
Begründung des BMF zur Anwendbarkeit von § 174 Abs 3 AO scheint jedoch fragwürdig,
weil ein Entnahmetatbestand bei Aufspaltung und ein späterer Veräuûerungstatbestand
verschiedene Sachverhalte sind, zum anderen ein evtl späterer Veräuûerungsvorgang
im Umfang andere stille Reserven ± im Regelfall höhere ± umfassen würde;
schlieûlich greift § 174 Abs 3 AO dann nicht, wenn die FinVerw einen Sachverhalt entgegen
der Rechtslage falsch gewürdigt und nicht einfach unberücksichtigt gelassen
hat: so zu Recht SERAFINI, GStB 2002, 438, 447, mit Hinweis auf TIPKE-KRUSE, Rz29
zu § 174 AO, FG Nbg v 26.06.1990, EFG 1990, 555 und FG Nds v 04.04.2000, EFG
2001, 335 sowie BFH v 03.09.1997, BFH/NV 1998, 148. Schlieûlich ergibt sich bei
rückwirkender ¾nderung des Bescheides des Aufspaltungsjahres zu § 174 Abs 3 AO,
dass statt gewerblicher Einkünfte Vermietungseinkünfte iSv § 21 EStG festgestellt
werden müssten, wodurch sich ggf die Steuerberechnungsgrundlage für die ESt gem
§ 2 Abs 3 EStG horizontaler Verlustausgleich) und ab 2001 die GewSt-Anrechnung
gem § 35 EStG verändern würden hierzu Hinweis auf BMF v 07.10.2002, BStBl I
2002, 1028, IV, zu 3, wonach für den ersten noch offenen Feststellungszeitraum ein
Übergang zur Einnahmenüberschussrechnung entsprechend R 17Abs 2 EStR 2001
mit entsprechenden Hinzu-/Abrechnungen vorzunehmen ist). Es ergibt sich mE zusammenfassend
für Fälle, in denen betroffene Feststellungsbescheide nicht noch unter
dem Vorbehalt der Nachprüfung stehen, keine ¾nderungsmöglichkeit nach §174
Abs 3 AO, bzw die Folgeänderungen bei der GewSt können nicht über § 35b GewStG
gelöst werden: so auch mwN SERAFINI, aaO, 448, zweifelnd auch KÖSDI 2002, 13508
mit der Empfehlung, in der Praxis die von der FinVerw bis 31.12.2002 mit der Antragstellung
und der Abdingung des Einstimmigkeitserfordernisses gebaute Brücke zu beschreiten,
um sicher eine Gewinnrealisierung zu verhindern.
Unechte Betriebsaufspaltung: die WG sind in der Bilanz des ersten Wj, dem noch keine
bestandskräftige Veranlagung zugrunde liegt, aus der Bilanz erfolgsneutral auszubuchen.